Auteur. Elfri De Neve. Onderwerp. Bevrijding van de borg na faillissement en collectieve schuldenregeling. Copyright and disclaimer

Transcriptie

1 Auteur Elfri De Neve Onderwerp Bevrijding van de borg na faillissement en collectieve schuldenregeling Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 Parlementaire vraag nr. 886 van de heer Karel Pinxten. Kamer van Volksvertegenwoordigers: Faillissementswet. Artikel 82. Verschoonbaarheid zie ook: RABG 2003/20 Faillissement en gerechtelijk akkoord 1169 Verschoonbaarheid faillissement Rechtstreekse vordering van de onderaannemer na faillissement zie ook: Rechtbank Koophandel Hasselt 09/02/05 NJW 143, 468. B. MAILLEUX, "Bevrijding kosteloze borg", NJW 2005, 939 nr. 7; Bertel De Groote en Stefaan Voet, Verkenning van de vernieuwde collectieve schuldenregeling in DCCR aktober-december 2006, 73, p. 21 Wetswijziging wet van 20 juli 2005 (wijziging Faillissementswet) en de Wet CSR. (1675/15 bis en 1675/7 2 Ger. W.) Toepassingsgebied 1) Het moet gaan om een natuurlijke persoon, geen rechtspersoon. 2) Het moet gaan om een verbintenis die een persoonlijke zekerheid vormt. (niet alleen borgtocht maar ook voor de solidaire medeschuldenaar tot zekerheid,mits zij kosteloos zijn aangegaan 3) De verbintenis moet zijn aangegaan door middel van een rechtshandeling, dus niet ingevolge de wet zoals de wettelijke aansprakelijkheid. 4) De verbintenis moet kosteloos zijn aangegaan. Wat betekent Kosteloos? zie vooreerst de nieuwe wet terzake: kosteloze borgtocht Volgens M. Storme is dit d.i. de persoonlijke zekerheid waarbij de borg de bedoeling heeft om voor de hoofdschuldenaar te betalen zonder daarna regres op hem te nemen. De juridische overweging dat een borg die betaald heeft beschikt over een subrogatoire en een regresvordering, doet evenwel géén afbreuk aan het kosteloos karakter. Volgens een andere stelling betekent kosteloos de persoonlijke zekerheid waarbij objectief gezien de borgsteller geen persoonlijk belang of baat heeft bij de borgstelling. Als voorbeeld wordt hierbij vaak aangehaald de borgstelling door de zaakvoerder van een EBVBA die een zaakvoerdersloon uit die vennootschap betrekt. Deze visie is betwistbaar gezien zij ingaat tegen de tekst van de wet. M. Storme stelt dat "kosteloos" een begrip is dat in het BW een duidelijke betekenis heeft (art BW), en ook overeenkomsten omvat die niét belangeloos zijn aangegaan. zie terzake ook de parlementaire werken mbt de kosteloosheid van de borg:(parl. Stukken, Kamer , nr. 1811/001, 1811/007 p. 5 en 6, op en op

3 De minister van Justitie erkende dat er inderdaad geen omschrijving van de persoonlijke zekerheidsstelling om niet, is opgenomen en voegde hieraan toe dat derhalve de algemene definitie geldt van het Burgerlijk Wetboek luidende dat een contract om niet geen synallagmatisch (of wederzijds bindend) contract is". In rechtspraak en rechtsleer bestaat betwisting of de kwijtschelding enkel geldt voor de persoonlijke, dan wel ook voor de zakelijke borg; De meerderheidsstelling is dat de kwijtschelding enkel geldt voor de persoonlijke borgstelling, dus voor de persoon die zich (itt de zakelijke borgstelling) met heel zijn vermogen borg heeft gesteld. De borgstelling door ouders wordt meestal aanzien als kosteloze borgstelling nieuwe wetgeving: kosteloze borgtocht rechtspraak: Hof van Beroep te Gent, 12e Kamer 6 december 2006, R.W , 1277 kosteloze of belangeloze zekerheidstelling Hof van Beroep Antwerpen, 01/06/2006, RW , 1013: "Het kosteloos karakter van de zekerheidstelling dient te worden beoordeeld op het ogenblik van het aangaan van de verbintenis. Wanneer de echtgenoot de bedoeling had om op onrechtstreekse wijze mee voordeel te halen uit de kredieten verleend aan zijn echtgenote, doordat deze het mogelijk maakten een tweede inkomen aan het gezin te bezorgen, is zijn borgstelling niet kosteloos. De omstandigheid dat het echtpaar gehuwd was onder het stelsel van scheiding van goederen doet hieraan geen afbreuk". Cass. 7 april 2005, J.L.M.B. 2005, 866 en R.A.B.G. 2006, 280, met noot S. Loosveld. Het komt de feitenrechter toe op onaantastbare wijze te oordelen of een verbintenis al dan niet te kostelozen titel werd aangegaan, zonder daarbij het begrip kosteloosheid te miskennen. Arbitragehof 29 november 2006 Het komt uitsluitend aan de verwijzende rechter toe te oordelen of een zaakvoerder, aandeelhouder of bestuurder van een vennootschap, in de zin van art. 80, derde lid, Faill. W., als een kosteloze borg dient te worden beschouwd. De borg onder bezwarende titel kan niet worden vergeleken met de gefailleerde (die verschoonbaar kan worden verklaard) (Arbitragehof 29 november 2006, nr. 187/2006, Hof van Beroep Gent 11 december 2006, R.W., , 75: het benaarstigen van een veroordelend vonnis ten gronde is geen middel van tenuitvoerlegging (artikel 24 bis Faillissementswet bepaalt dat vanaf het vonnis van faillietverklaring alleen de middelen van tenuitvoerlegging ten laste van natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk borg stelden voor de gefailleerde worden opgeschort), zodat er niet gewacht moet worden tot de rechtbank van koophandel zich heeft uitgesproken over de bevrijding van de kosteloos de borgsteller om de schuldvordering vast te stellen en een titel te verlenen ten laste van de borgstellers

4 rechtsleer: Vanmeenen M., «De verschoonbaarheid en de bevrijding van de persoonlijke zekerheidsteller: nieuwe regels, nieuwe zorgen», in Cahier Insolventierecht, Themis, die Keure, , De bevrijdingsmogelijkheid kan worden ingeroepen voor de gevallen: 1. waarin de hoofdschuldenaar failliet verklaard is 2. waarin de hoofdschuldenaar een collectieve schuldenregeling heeft aangevraagd 3. waarin de hoofdschuldenaar een collectieve schuldenregeling kan aanvragen maar dit nalaat (1675/16bis 5 Ger.W.). Anders dan onder de oude wetgeving moet de rechter oordelen over een gehele of gedeeltelijke bevrijding. De borgstelling mag niet in verhouding staan tot de inkomsten en het patrimonium van de borgsteller. Artikel 80 derde lid van de Faillissementswet bepaalt dat de rechtbank de natuurlijke persoon, die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, geheel of gedeeltelijk bevrijdt, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en met zijn patrimonium is. Er dient te worden gestreefd naar een evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers en van de personen die de kredietwaardigheid van de gefailleerde hebben verstrekt. De rechtbank zal hij hierbij afweging houden met de ernstige menselijke gevolgen, die zouden kunnen ontstaan bij een strikte uitvoering van de contractuele verbintenissen. De rechtbank kan de kosteloos de persoonlijke zekerheidsteller ook gedeeltelijk bevrijden. de rechtbank kan echter in het raam van deze bijzondere procedure geen uitstel van betaling toekennen. Niets belet evenwel dat de rechter rekening houdt met de mogelijkheid van de borg stellen om later voor de burgerlijke rechter een betalingsgemak te vorderen op basis van artikel 1244 Burgerlijk Wetboek. Deze overweging kan gemaakt worden wanneer de rechtbank oordeelt dat het patrimonium van de borg stellen niet instaat is om de volledig opeisbare som in eenmaal te voldoen, doch dat de borg stellen anderzijds wel mogelijkheden beschikt tot afbetaling van de schuld. Zo oordeelde de rechtbank van koophandel in Kortrijk vierde kamer op 22 mei 2006, rechtskundig weekblad kolom 1570, dat gepensioneerde borgstellers, die beiden met elkaar gehuwd zijn met een maandinkomen van ongeveer 2000, een eigen gezinswoning, een 3 jaar oude Mercedes A klasse, en spaarbedrag van 4000 en zonder onmiddellijke grote kosten in het vooruitzicht, slechts een minimale bevrijding konden bekomen en dit door een beperking tot de gevorderde hoofdsom van ,68, vermeerderd met een rente van vijf procent per jaar. De rechter stelde inderdaad vast dat zij die geen gemak van betaling kon verlenen, gezien de wet hem dit niet toestond, maar wees erop dat voor zover de schuldeiser dit gemak van betaling niet zou toestaan a rato van bijvoorbeeld 500 per maand, zij zich zouden kunnen voorzien voor de burgerlijke rechtbank in toepassing van artikel 1244 Burgerlijk Wetboek.

5 Wanneer is de borg bevrijd? 1. Wanneer een schuldeiser van een gefailleerde bij zijn aangifte van schuldvordering niet vermeld heeft dat diens schuldvordering gewaarborgd is door een persoonlijke zekerheidsstelling of de identiteit van de steller niet vermeld heeft, noch een verklaring in die zin afgelegd binnen de 6 maanden na de faillietverklaring, dan is de zekerheidssteller in dat geval bevrijd. (art. 63 faillissementswet). Ten aanzien van faillissementen die reeds liepen op 7 augustus 2005 moest de verklaring door de schuldeiser gedaan worden voor 7 november wanneer in een collectieve schuldenregeling een schuldeiser géén aangifte heeft gedaan van zijn schuldvordering in de collectieve schuldenregeling binnen de 15 dagen nadat hij daartoe aangetekend is aangemaand door de schuldbemiddelaar, is de steller van persoonlijke zekerheid bevrijd door de afstand van de schuldvordering jegens de hoofdschuldenaar (art. 1675/9 3) onverminderd de gevolgen van een eventuele herroeping 3. Een natuurlijke persoon die kosteloos persoonlijke zekerheid heeft gesteld zal ook geheel of gedeeltelijk bevrijd zijn na uitspraak van de rechtbank inhoudende de gehele of gedeeltelijke bevrijding op de hiertoe geëigende verklaring afgelegd gestaafd met de stukken waaruit blijkt dat zijn verbintenis niet in verhouding is met zijn inkomsten en vermogen. Beoordelingscriterium van de rechtbank: het evenredigheidsbeginsel: de gehele of gedeeltelijke kwijtschelding wordt verleend bij wanverhouding van de inkomsten en vermogen van de steller van persoonlijke zekerheid ten aanzien van de verbintenis van zekerheidsstelling, tenzij het onvermogen frauduleus werd georganiseerd (art. 80 lid 3 FaillW zoals bepaald bij Wet van 20 juli 2005 en art.1675/16 1 en 5 Ger.W). Schorsing van de middelen van tenuitvoerlegging Aan de beschikking van toelaatbaarheid is schorsing verbonden van de uitvoeringsmaatregelen ten laste van personen die een persoonlijke zekerheid hebben toegestaan (1675/7 2 Ger. W.) om een schuld van de schuldenaar, verzoeker in de collectieve schuldenregeling te waarborgen. Zie ook art B.W. Bertel De Groote en Stefaan Voet, Verkenning van de vernieuwde collectieve schuldenregeling in DCCR aktober-december 2006, 73, p. 25. borgstelling door ouders zonder tegenprestatie Wanneer de borg gesteld wordt door ouders van de gefailleerde, zonder dat blijkt dat de ouders enige economische tegenprestatie bekwamen of nastreefden, direct of indirect nastreven, dient de borgstelling als kosteloos beschouwd. de wettelijke mogelijkheid tot bevrijding zal zo goed als volledig worden uitgehold indien alleen al een louter moreel belang zou volstaan om de kosteloosheid te verwerpen. Het bewijs van een negatief feit, in die zin dat de ouders geen economisch of financieel belang zouden hebben met de

6 borgstelling, is onmogelijk op positieve wijze te leveren. De vaststelling dat er geen enkel spoor is van enige directe of indirecte financiële of economische tegenprestatie en de familiale band tussen de borgstellers en de gefailleerde (ouders- kind), is voldoende om te besluiten dat de borgstelling kosteloos is. (rechtbank van koophandel Kortrijk, vierde kamer, 22 mei 2006, rechtskundig weekblad kolom 1570) Tijdstip waarop de beslissing wordt verleend: In geval van faillissement: ten laatste plaats bij de sluiting van het faillissement. In de procedure wordt de steller van de persoonlijke zekerheid en zijn schuldeiser worden opgeroepen en gehoord. Wanneer de steller van de persoonlijke zekerheid zelf (nadat deze de geëigende verklaring heeft afgelegd of diens schuldeiser (voorzover deze de zekerheid heeft ingeroepen binnen de 6 maanden na faillietverklaring) daarom verzoekt wordt het verzoek eerder behandeld. Dit verzoek tot behandeling kan evenwel pas gedaan worden vanaf 6 maanden na de faillietverklaring (art. 80 lid 6 FaillW). Bij collectieve schuldenregeling gebeurt de uitspraak principieel bij het homologeren van een minnelijke aanzuiveringsregeling of opleggen van een gerechtelijke aanzuiveringsregeling, onverminderd de mogelijkheid tot uitstel van de behandeling (art. 1675/16 4 GerW). toepassing op oudere faillissementen en collectieve schuldenregelingen. De mogelijkheid tot kwijtschelding voor de borgsteller en de voor de echtgenote van de gefailleerde werd pas ingevoerd bij wetswijziging middels wet van 20 juli 2005 (wijziging Faillissementswet) en de Wet CSR. (1675/15 bis en 1675/7 2 Ger. W.). De vraag stelt zich dan ook in hoeverre borgstellers en echtgenotes van gefailleerden van deze wet gebruik kunnen maken, wanneer de gefailleerde verschoond werd voor de inwerkingtreding van de wet van 20 juli deze vraag kan bevestigend beantwoord worden aan de hand van de rechtspraak: zie: Hof van Beroep te Brussel, 17e Kamer 27 juni 2006, rechtskundig weekblad , kolom 1648: "Nieuwe wetgeving kan geen afbreuk doen aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten. Onder de werking van de Faillissementswet van 1997 bleef de gehoudenheid van de borg of de echtgenoot voor de schulden van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde bestaan, maar dit kan niet worden aangemerkt als een onherroepelijke vastlegging of bevestiging van hun verplichtingen. In dezelfde zin dient te worden geoordeeld over een gehomologeerde minnelijke aanzuiveringregeling. Een dergelijke aanzuiveringregeling kan worden aangepast wegens o.a. nieuwe feiten en bevat derhalve geen definitieve regeling van de rechten van partijen". Voor de integrale weergave van dit arrest klik hier Uittreksel uit de faillissementswet HOOFDSTUK IVbis. Over de verklaring van de personen die zich persoonlijk zeker hebben gesteld voor de gefailleerde. <ingevoegd bij W /32,

7 art. 5 ; Inwerkingtreding : > Art. 72bis. <ingevoegd bij W /32, art. 5 ; Inwerkingtreding : > Om te kunnen genieten van de bevrijding, moeten de natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk zeker hebben gesteld voor de gefailleerde ter griffie van de rechtbank van koophandel een verklaring neerleggen, waarin zij bevestigen dat hun verbintenis niet in verhouding met hun inkomsten en hun patrimonium is. Hiertoe worden de personen verwittigd via bekendmaking in het Belgisch Staatsblad en via een aangetekende brief tegen ontvangstmelding die de curators hen sturen zodra deze personen bekend zijn en die de tekst van dit artikel en van de artikelen 72ter en 80 bevat. Art. 72ter. <ingevoegd bij W /32, art. 5 ; Inwerkingtreding : > De verklaring van elke persoon vermeldt zijn identiteit, zijn beroep en zijn woonplaats. De persoon voegt bij zijn verklaring : 1 de kopie van zijn laatste aangifte in de personenbelasting; 2 het overzicht van alle activa of passiva die zijn patrimonium vormen; 3 elk ander stuk dat van aard is om precies de staat weer te geven van zijn bestaansmiddelen en lasten. Ze wordt bij het faillissementsdossier gevoegd. Art. 80. Nadat de rechtbank in voorkomend geval de betwistingen betreffende de rekening heeft beslecht en de rekening zo nodig heeft verbeterd, beveelt zij, op verslag van de rechter-commissaris, (nadat de gefailleerde (, de personen die de verklaring bedoeld in artikel 72ter aflegden en de schuldeisers beoogd in artikel 63, tweede lid, behoorlijk zijn opgeroepen) met een gerechtsbrief die de tekst van dit artikel bevat,) de sluiting van het faillissement. (Binnen een maand na het vonnis dat de sluiting van het faillissement beveelt, zenden de curators een kopie van de verbeterde vereenvoudigde rekening samen met een overzicht van de bedragen die effectief werden uitgekeerd aan de verschillende schuldeisers, over aan de administratie van de BTW en de administratie van de ondernemings- en inkomensfiscaliteit.) <W /38, art. 27, 003; Inwerkingtreding : > <W /33, art. 5, 007; Inwerkingtreding : > <W /32, art. 7, 009; Inwerkingtreding : > (De rechter-commissaris doet aan de rechtbank in raadkamer mededeling van de beraadslaging van de schuldeisers over de verschoonbaarheid van de gefailleerde en brengt verslag uit over de omstandigheden van het faillissement. De curator en de gefailleerde worden in raadkamer gehoord over de verschoonbaarheid en over de sluiting van het faillissement. Behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, spreekt de rechtbank de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt. De beslissing over de verschoonbaarheid is vatbaar voor derdenverzet bij wijze van een dagvaarding die de individuele schuldeisers binnen een maand te rekenen van de bekendmaking van het vonnis tot sluiting van het faillissement ervan aan de curator en aan de gefailleerde kunnen doen. Van het vonnis dat de sluiting van het faillissement gelast, wordt door toedoen van de griffier aan de gefailleerde kennis gegeven.) <W /38, art. 27, 003; Inwerkingtreding : > (De gefailleerde, de personen die de verklaring bedoeld in artikel 72ter aflegden en de schuldeisers bedoeld in artikel 63, tweede lid, worden in de raadkamer gehoord over de bevrijding. Tenzij hij zijn onvermogen frauduleus organiseerde, bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en met zijn

8 patrimonium is. Indien er meer dan 12 maanden zijn verlopen sedert de verklaring bedoeld in artikel 72ter, legt de persoon die deze verklaring aflegde bij de griffie van de rechtbank van koophandel een kopie neer van zijn meest recente aangifte in de personenbelasting, een bijgewerkte opgave van de activa en passiva die zijn patrimonium vormen en elk ander stuk dat van aard is om precies de staat weer te geven van zijn bestaansmiddelen en lasten. De gefailleerde kan vanaf zes maanden na de datum van het vonnis van faillietverklaring de rechtbank verzoeken om uitspraak te doen over de verschoonbaarheid. Er wordt gehandeld zoals bepaald in het tweede lid. De schuldeisers bedoeld in artikel 63, tweede lid, en de personen die de verklaring bedoeld in artikel 72ter aflegden, kunnen vanaf zes maanden na de datum van het vonnis van faillietverklaring de rechtbank verzoeken om uitspraak te doen over de bevrijding van deze laatsten. Er wordt gehandeld zoals bepaald in het derde en vierde lid.) <W /32, art. 7, 009; ED : > De rechtbank kan beslissen dat het vonnis waarbij de sluiting van het faillissement wordt bevolen, bij uittreksel wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Het vonnis moet bekendgemaakt worden wanneer de rechtbank de gefailleerde verschoonbaar verklaart. De sluiting van het faillissement maakt een einde aan de opdracht van de curators, behalve wat de uitvoering van de sluiting betreft, en houdt een algemene kwijting in. Art. 81. <W /32, art. 8, 009; Inwerkingtreding : > De gefailleerde rechtspersoon kan niet verschoonbaar worden verklaard. Art. 82. <W /38, art. 29, 003; Inwerkingtreding : > (Indien de gefailleerde verschoonbaar wordt verklaard, kan hij niet meer vervolgd worden door zijn schuldeisers.) <W /32, art. 9, 009; Inwerkingtreding : > (De echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van deze laatste, wordt ingevolge de verschoonbaarheid bevrijd van die verplichting.) <W /34, art. 1, 006; Inwerkingtreding : > De verschoonbaarheid heeft noch gevolgen voor de onderhoudschulden, noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft. (NOTA : bij arrest nr 114/2004 van (B.St , p ), heeft het Arbitragehof artikel 82, L1, vernietigd) Uittreksel uit het gerechtelijk wetboek (collectieve schuldenregeling) Art. 1675/16bis. <Ingevoegd bij W /35, art. 19; Inwerkingtreding : > Art. 1675/16bis. 1. Onverminderd de toepassing van artikel 1287 van het Burgerlijk Wetboek en behalve in geval van het organiseren van bedrieglijk onvermogen, kunnen natuurlijke personen die kosteloos een persoonlijke zekerheid hebben gesteld ten behoeve van de verzoeker, volledig of gedeeltelijk van hun verbintenis worden bevrijd indien de rechter vaststelt dat hun verbintenis onevenredig is met hun inkomsten en met hun vermogen. 2. Om de in 1 bedoelde bevrijding te genieten, legt de natuurlijke persoon die kosteloos een persoonlijke zekerheid ten behoeve van de verzoeker heeft gesteld, ter griffie van het gerecht waarbij het verzoek tot collectieve schuldenregeling is ingediend, een verklaring neer waaruit blijkt dat zijn

9 verbintenis onevenredig is met zijn inkomsten en met zijn vermogen. Zodra deze persoon bekend is, wordt hij daartoe door de schuldbemiddelaar, bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs, in kennis gesteld van de mogelijkheid de in het eerste lid bedoelde verklaring neer te leggen. Deze kennisgeving bevat de tekst van dit artikel. 3. De in 2 bedoelde verklaring vermeldt de identiteit van de persoon, zijn beroep en zijn woonplaats. De persoon voegt bij zijn verklaring : 1 het afschrift van zijn laatste aangifte in de personenbelasting; 2 de lijst van alle activa en passiva die behoren tot zijn vermogen; 3 alle andere stukken aan de hand waarvan de staat van zijn middelen en zijn lasten nauwkeurig kan worden opgemaakt. De verklaring wordt bij het dossier van collectieve schuldenregeling gevoegd. Ingeval de verklaring of de bijlagen erbij onvolledig zijn, verzoekt de rechter de persoon binnen acht dagen de vereiste nadere gegevens te verstrekken of de nodige stukken neer te leggen. 4. De rechter doet uitspraak over de bevrijding van de persoon die de in 2 bedoelde verklaring heeft neergelegd wanneer hij de beslissing neemt waarmee hij een minnelijke aanzuiveringsregeling homologeert of een gerechtelijke aanzuiveringsregeling beveelt. Hij kan tevens uitspraak doen op een later tijdstip, indien de behandeling van de bevrijding de beoordeling van het verzoek tot collectieve schuldenregeling kan vertragen. De rechter hoort in elk geval vooraf de verzoeker, de persoon die de in 2 bedoelde verklaring heeft neergelegd of de betrokken schuldeisers, die bij gerechtsbrief worden opgeroepen. 5. Indien de persoon voor wie de persoon bedoeld in 1 een persoonlijke zekerheid heeft gesteld, voldoet aan de voorwaarden om een verzoek tot collectieve schuldenregeling in te dienen, doch nalaat zulks te doen, kan tevens om bevrijding worden verzocht bij de rechter die bevoegd is inzake collectieve schuldenregeling. Het verzoek is gericht tegen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser van de verbintenis die door de in 1 bedoelde persoon wordt gewaarborgd. Bevrijding wordt verleend indien de rechter vaststelt dat de verbintenis van de in 1 bedoelde persoon onevenredig is met diens inkomsten en met diens vermogen. De persoon die om bevrijding verzoekt, legt tot staving van zijn verzoek, op straffe van schorsing, volgende stukken neer : 1 het afschrift van zijn laatste aangifte in de personenbelasting; 2 de lijst van alle activa of passiva die behoren tot zijn vermogen; 3 alle andere stukken aan de hand waarvan de staat van zijn middelen en zijn lasten nauwkeurig kan worden opgemaakt. De indiening van het verzoek schorst de middelen van tenuitvoerlegging ten laste van de persoon die een persoonlijke zekerheid heeft gesteld ten voordele van de hoofdschuldenaar, zulks tot over het verzoek een in kracht van gewijsde gegane beslissing wordt genomen. Rechtspraak Rechtbank Koophandel Turnhout 10/01/2006, R.W , 1312 Samenvatting: De bewijslast van het kosteloos karakter van de borgtocht berust bij de borg. Dit bewijs wordt niet geleverd door de enige zaakvoerder van de vennootschap-hoofdschuldenaar.

10 Uittreksel uit het vonnis: 1. Ter griffie werd op 20 oktober 2005 een bijkomende verklaring zoals bepaald in art. 10 van de wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 ontvangen ven de NV F.B. Hierin werd gesteld dat in het faillissement van de CVOHA K.V.W. (...), de bank beschikt over een persoonlijke zekerheidstelling van de heer en mevrouw Van W.K.-B.W. 2. Mevrouw B. legt een verklaring af als natuurlijke persoon die zich kosteloos heeft zeker gesteld voor een gefailleerde. Zij bevestigt dat haar verbintenis niet in verhouding staat tot haar inkomsten en patrimonium. Zij voegt daaraan toe dat zij persoonlijk niets met deze zaak te maken heeft en van niets bewust is, omdat haar ex-echtgenoot K. Van W. dit alles heeft opgezet. Uit de verdere gegevens van het dossier blijkt dat mevrouw B. eerder verklaarde slechts op papier zaakvoerder te zijn geweest, terwijl in werkelijkheid de vennootschap werd gedreven door haar ex-echtgenoot Overwegende dat in de eerste plaats dient te worden onderzocht of mevrouw B. beschouwd kan worden als een natuurlijke persoon die zich persoonlijk zeker stelde en die dat kosteloos deed; Dat aan de eerste twee bepalingen (natuurlijke persoon die zich persoonlijk zeker stelde) voldaan is, maar dat het kosteloze karakter ter discussie staat; Dat eerst dient te worden onderzocht wat de juiste inhoud is van het begrip «kosteloos»; Dat de minister van Justitie het begrip «kosteloosheid» gelijkstelt met de bereidwilligheid van de zekerheidsteller, die geen enkel persoonlijk belang heeft bij de betaling ervan (L. Onkelinx, Parl. St. Kamer, Doc /007, p. 3 e.v.); dat de Minister hierbij verwijst naar de algemene definitie uit het Burgerlijk Wetboek luidende dat een contract om niet geen synallagmatisch of wederkerig contract is (Parl. St. Kamer, , nr. 1320/002, p. 5); Dat de definitie van de Minister overeenstemt met het begrip van de «belangeloosheid», dat gekend is in de fiscale rechtspraak; Dat derhalve uit de parlementaire voorbereidingsstukken duidelijk blijkt dat kosteloos niet te begrijpen is als het niet ontvangen van enige vergoeding, maar wel het niet hebben van enig belang bij de borgstelling; Dat deze interpretatie reeds toepassing heeft gevonden in de rechtspraak onder het regime van de voorgaande wettelijke bepalingen: de enige vennoot en één van de zaakvoerders, die zijn inkomen uit de vennootschap betrekt, kan niet worden beschouwd als een kosteloze borg (Rb. Turnhout 21 oktober 2003, R.W , 913); 6. Overwegende dat de rechtbank meent dat deze interpretatie dient te worden bijgevallen; Dat de bevrijding van de borg immers een schending inhoudt van het algemene rechtsbeginsel dat vervat is in art. 1134, eerste lid, B.W.: «Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken diegenen die deze hebben aangegaan, tot wet» (of: Pacta sunt servanda);

11 Dat de rechtbank van oordeel is dat de hierboven vermelde schending van het algemeen verbintenissenrecht, door toe te staan dat een persoonlijke zekerheidsteller zich toch bevrijdt van zijn verbintenissen, in weerwil van een wettig aangegane overeenkomst, zo beperkt mogelijk dient te worden toegepast; Dat het immers vooral de bedoeling van de wetgever is geweest om schrijnende sociale toestanden te vermijden, die kunnen ontstaan wanneer onwetende derden (vaak familieleden) zich verbinden uit sympathie of wegens liefdes- of familierelaties; Dat de onwetendheid dan enerzijds slaat op de situatie van de handelaar of de handelsvennootschap en anderzijds op de juiste draagwijdte of omvang van de verbintenissen. Dat echter van zo n onwetendheid niet kan worden uitgegaan bij bestuurders, zaakvoerders, vennoten, aandeelhouders of oprichters van een handelsvennootschap; 7. Overwegende dat in casu dient te worden vastgesteld dat mevrouw B. enig zaakvoerder was van de gefailleerde vennootschap; Dat zij niet betwist ook vennoot te zijn geweest van de gefailleerde vennootschap; dat de rechtbank niet beschikt over een kopie van de oprichtingsakte en dus niet kan beoordelen of mevrouw B. al dan niet medeoprichtster was en/of hoe groot haar aandelenpakket was; Dat zij ter zitting bevestigde gebruik te hebben gemaakt van de personenwagen Suzuki, die werd gefinancierd door de NV F.B.; Dat zij dus op verschillende manieren baat had bij haar persoonlijke zekerheidstelling, enerzijds als zaakvoerder, anderzijds door gebruik te maken van de personenwagen; Dat zij niet aantoont dat haar mandaat van zaakvoerder onbezoldigd was; dat zij evenmin aantoont dat haar mandaat slechts op papier bestond, terwijl haar ex-echtgenoot feitelijk zaakvoerder was; dat dit laatste veinzing onderstelt, die aangetoond moet worden door objectieve elementen (m.a.w. de eigen verklaring volstaat niet); Dat aangezien de zekerheidsteller de bevrijding vraagt, het mevrouw B. is die dient aan te tonen dat haar zekerheidstelling kosteloos was (actori incumbit probatio); Dat zij dit niet doet, zodat haar vordering dient te worden afgewezen; Dat onderzoek naar het vermogen of de inkomsten dan verder niet relevant is. Hof van Beroep te Brussel, 17e Kamer 27 juni 2006, rechtskundig weekblad , kolom 1648 Nieuwe wetgeving kan geen afbreuk doen aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten. Onder de werking van de Faillissementswet van 1997 bleef de gehoudenheid van de borg of de echtgenoot voor de schulden van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde bestaan, maar dit kan niet worden aangemerkt als een onherroepelijke vastlegging of bevestiging van hun verplichtingen. In dezelfde zin dient te worden geoordeeld over een gehomologeerde minnelijke aanzuiveringregeling. Een dergelijke

12 aanzuiveringregeling kan worden aangepast wegens o.a. nieuwe feiten en bevat derhalve geen definitieve regeling van de rechten van partijen Mevrouw W., echtgenote van de heer R., werd failliet verklaard bij vonnis van 18 maart 1999, uitgesproken door de Rechtbank van Koophandel te Leuven. Het faillissement werd afgesloten en mevrouw W. werd niet verschoonbaar verklaard bij vonnis van 23 november Dit vonnis werd op derdenverzet hervormd in die zin dat mevrouw W. verschoonbaar verklaard werd bij vonnis van 1 februari De heer R. werd toegelaten tot de collectieve schuldenregeling bij beschikking van 6 augustus 2001, uitgesproken door de beslagrechter te Leuven. Op 22 juli 2002 heeft de schuldbemiddelaar een verzoekschrift tot homologatie van een minnelijke aanzuiveringregeling neergelegd. Bij beschikking van 9 oktober 2002 nam de beslagrechter akte van het akkoord van de betrokkenen over deze minnelijke aanzuiveringregeling met kwijtschelding van alle schulden, zelfs van kapitaal, voor een duur van negentig maanden, ingaande op 6 augustus 2001, waarbij regelingen over het leefgeld van de heer R., de afbetaling van de schulden, de kwijtschelding van het saldo, de later aangegeven schulden en de kosten en erelonen van de schuldbemiddelaar werden gepreciseerd. Een aantal van deze schulden betreft verplichtingen van de heer R. omdat hij zich persoonlijk aansprakelijk of kosteloos borg heeft gesteld voor mevrouw W., die zelf niet meer door haar schuldeisers kan worden aangesproken, aangezien zij na de sluiting van haar faillissement verschoonbaar werd verklaard De Faillissementswet van 8 augustus 1997 werd op verschillende punten gewijzigd door bepalingen van de wet van 4 september 2002, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 21 september 2002 en in werking getreden op 1 oktober Zo werden in de oorspronkelijke Faillissementswet noch het begrip «verschoonbaarheid» gedefinieerd, noch de voorwaarden bepaald waaraan dit begrip moest beantwoorden, terwijl art. 80 Faill.W., gewijzigd door de wet van 4 september 2002, bepaalt dat «behalve in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, de rechtbank de verschoonbaarheid uitspreekt van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw handelt». Uit de parlementaire voorbereiding blijkt wel dat, in het raam van de Faillissementswet van 1997, de wetgever de verschoonbaarheid zag als «een gunst die aan de handelspartner wordt gegeven in zoverre hij, naar redelijke verwachtingen, een betrouwbare tegenpartij zal zijn wiens handels- of industriële activiteit het algemeen belang zal dienen» (Parl. St. Kamer, , nr. 631/1, p. 36) De wijziging van 2002 had niet tot doel het begrip «verschoonbaarheid» te beperken, maar integendeel «het beginsel van de verschoonbaarheid van de

13 gefailleerde te bevorderen» (Parl. St. Kamer, , nr. 1132/001, p. 12). De verschoonbaarheid werd niet meer omschreven als een gunst die aan de gefailleerde wordt toegekend. Aldus blijkt dat het begrip «verschoonbaarheid», als bedoeld door de wetgever in het raam van de Faillissementswet van 8 augustus 1997, verder blijft bestaan in de ruimere opvatting van het begrip zoals bepaald in de wet van 4 september Het feit dat bovenstaande vaststellingen enkel natuurlijke personen betreffen (aangezien rechtspersonen volgens de wet van 4 september 2002 niet meer verschoonbaar verklaard konden worden), is niet relevant, aangezien mevrouw W. een natuurlijke persoon is Art. 82 Faill.W. werd gewijzigd door art. 29 van de wet van 4 september De oorspronkelijke tekst van art. 82 Faill.W. luidde: «Wanneer de gefailleerde verschoonbaar is verklaard, kan hij niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers. «Wanneer de gefailleerde niet verschoonbaar is verklaard, verkrijgen de schuldeisers opnieuw het recht om ieder afzonderlijk hun rechtsvordering tegen zijn goederen uit te oefenen». De nieuwe tekst luidde: «De verschoonbaarheid doet de schulden van de gefailleerde teniet en ontslaat de natuurlijke personen die zich kosteloos borg hebben gesteld voor een verbintenis van de gefailleerde van hun verplichtingen. «De echtgenoot van de gefailleerde die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van deze laatste, wordt ingevolge de verschoonbaarheid bevrijd van die verplichting. «De verschoonbaarheid heeft noch gevolgen voor de onderhoudsschulden, noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft». Aldus werden de gevolgen van de verschoonbaarheid gewijzigd Volgens een vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie is een nieuwe wet in de regel niet alleen van toepassing op de toestanden die na zijn inwerkingtreding ontstaan, maar ook op de toekomstige gevolgen van onder de vroegere wet ontstane toestanden die zich voordoen of die voortduren onder vigeur van de nieuwe wet, voor zover die toepassing geen afbreuk doet aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten (zie o.a.: Cass. 6 maart 2003, nr. RC03363_1; Cass. 28 november 1996, nr. RC96BS2_1). Volgens het vroegere systeem van de Faillissementswet van 1997 kon de verschoonbaar verklaarde gefailleerde niet meer door zijn schuldeisers worden vervolgd, maar ten aanzien van de kosteloze borg of van de persoon die zich persoonlijk aansprakelijk had gesteld voor de schulden van zijn echtgenoot, werd niets gewijzigd.

14 Onder vigeur van de Faillissementswet van 1997 veranderde het feit of het ogenblik van verschoonbaarverklaring derhalve niets aan de rechten van de schuldeisers ten opzichte van de borg of van de echtgenoot van de gefailleerde. Hieruit volgt dat de schuldeisers van de gefailleerde die over een borgstelling of een verplichting van diens echtgenoot beschikten, niet kunnen beweren dat op het ogenblik van de verschoonbaarverklaring van de gefailleerde hun rechten ten opzichte van de borg of de echtgenoot van de gefailleerde onherroepelijk werden vastgesteld: de verplichting van de borg of de echtgenoot bleven bestaan, maar werden door de Faillissementswet van 1997 op geen enkele wijze vastgelegd of bevestigd. Bijgevolg dient de regel dat een nieuwe wet niet alleen van toepassing op de toestanden die na zijn inwerkingtreding ontstaan, maar ook op de toekomstige gevolgen van onder de vroegere wet ontstane toestanden die zich voordoen of die voortduren onder vigeur van de nieuwe wet, hier te worden gevolgd. Dit kan als volgt worden uitgedrukt: de verschoonbaarheid kan worden beschouwd als een toestand ontstaan onder de oude wet die tot op 30 september de gevolgen van de oude wet genereert en vanaf 1 oktober 2002 de meer verregaande gevolgen van de nieuwe wet, met inbegrip van de bevrijding van de echtgenoot en vrijwillige borg (E. Dirix en P. Taelman, Fiscaal executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 101). Wat dat betreft, wijst het Hof erop dat de Ontvanger der directe belastingen te Tienen ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de instelling «verschoonbaarheid» en de gevolgen die eraan worden gehecht. Toegepast op huidige zaak heeft dit voor de heer R. tot gevolg dat hij ontslagen is van zijn verplichtingen als kosteloze borg voor een verbintenis van mevrouw W. en bevrijd is van zijn verplichtingen voortvloeiend uit het feit dat hij zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor een schuld van mevrouw W. Hierbij preciseert het Hof dat met «de echtgenoot van de gefailleerde die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van deze laatste» in het gewijzigde art. 82 Faill.W., bedoeld wordt de echtgenoot die zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van zijn handeldrijvende huwelijkspartner om deze laatste in staat te stellen beroepshalve een verbintenis aan te gaan (Parl. St. Senaat, , nr /8, p. 84). Ten slotte kan er nog op worden gewezen dat het reeds initieel, in het raam van de Faillissementswet van 1997, de bedoeling van de wetgever was de borg van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde van zijn verplichtingen te bevrijden. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever uitging van volgende opvatting: «De borg is slechts verschuldigd wat de schuldenaar verschuldigd is (cf. art B.W.). Door het tenietgaan van de hoofdverbintenis, hier ingevolge de verschoonbaarheid, is ook de borg bevrijd» (Parl. St. Kamer, , nr. 329/17, p. 152). Ook de rechtsleer was oorspronkelijk niet unaniem overtuigd van het feit dat de borg ten gevolge van de verschoonbaarheid van de gefailleerde niet bevrijd zou zijn (zie: E. Van Camp, De nieuwe Faillissementswet, Antwerpen, Kluwer, 1997, p. 258, nr. 528). Dit werd echter niet aanvaard door de rechtspraak, omdat de maatregel van verschoonbaarheid, zoals uitgedrukt in de wet van 8 augustus 1997, de schuld niet deed vervallen, zodat de echtgenoot van de gefailleerde nog kon worden vervolgd door de schuldeisers van deze laatste wanneer er gemeenschappelijke

15 goederen waren of wanneer hij zich persoonlijk voor de gefailleerde had verbonden, en de borgen niet bevrijd werden, zoals beslist door het Hof van Cassatie van 16 november 2001 (Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 2002/069, R.W , 457, met noot C. Lebon; Cass. 16 november 2001, RC01BG2_1). 5. Zoals hierboven vastgesteld, is de heer R. in principe bevrijd van zijn schulden door hem aangegaan als borg voor mevrouw W. of die voortvloeien uit het feit dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor een schuld van mevrouw W. De hier betrokken schuldeisers voeren echter aan dat, gelet op de procedure van collectieve schuldenregeling waartoe de heer R. werd toegelaten en de hieropvolgende bereikte minnelijke aanzuiveringregeling die bij vonnis werd bekrachtigd, hun rechten ten opzichte van de heer R. onherroepelijk werden vastgelegd. In principe is de minnelijke aanzuiveringregeling inhoudelijk een overeenkomst die wordt beheerst door de algemene regels van het contractenrecht en die bindende kracht heeft conform de bepalingen van art. 1134, eerste lid, B.W. Formeel gaat het om een vonnis waartegen in de regel, krachtens art. 1043, tweede lid, Ger. W., dat uitdrukkelijk van toepassing wordt verklaard (art. 1675/ 10, 5 in fine Ger. W.), geen voorziening openstaat. Aldus kunnen tegen de minnelijke aanzuiveringregeling geen rechtsmiddelen worden aangewend om de gemaakte afspraken opnieuw open te breken. Indien er echter moeilijkheden optreden die de tenuitvoerlegging van de regeling belemmeren of wanneer nieuwe feiten opduiken, die de aanpassing of herziening van de regeling rechtvaardigen, kan de zaak opnieuw voor de rechter worden gebracht (art. 1675/14, 2, Ger. W.) (E. Dirix en K. Broekx, Beslag, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2001, p , nrs ). Deze moeilijkheden of nieuwe feiten kunnen, volgens de wetgever, voortvloeien uit het opdagen van een weggelaten of nieuwe schuldeiser, uit de beslissing van de rechter ten gronde over betwiste schuldvorderingen, uit ongeval, ziekte, verlies van tewerkstelling of van rechten op sociale vergoeding, of uit terugkeer tot beter fortuin door het lot of erfenis,... (Parl. St. Kamer, 49K , 1073/1-96/ /1-96/97, 48). Uit de tekst blijkt dat deze opsomming niet limitatief is. Hieruit volgt dat de toestand van betrokkenen, zoals vastgelegd in de minnelijke aanzuiveringregeling, niet noodzakelijk definitief is. Aanpassingen zijn mogelijk, zowel ten voordele of ten nadele van de schuldeisers, als ten voordele of ten nadele van de schuldenaar. Er is geen reden om de gevolgen van een wetswijziging als factor van aanpassing uit te sluiten. Aldus kan in huidige zaak worden aangenomen dat de hiervoor besproken gevolgen voor de heer R. van de wijziging van art. 82 Faill.W. bij de wet van 4 september 2002, van toepassing zijn in het raam van de collectieve schuldenregeling....

16 zie ook Kh. Dendermonde 12 december 2005, R.W , 953. Elfri De Neve