HANDBOEK BELEGGINGSONDERNEMINGEN

Transcriptie

1 HANDBOEK BELEGGINGSONDERNEMINGEN onder redactie van Mr. D. Busch Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Serie Onderneming en Recht Deel 51 KLUWER - DEVENTER

2 INHOUDSOPGAVE Afkortingen Woord vooraf XLIII LI DEEL I ALGEMEEN Hoofdstuk 1 - Algemeen Mr. D. Busch en prof. mr. drs. CM. Grundmann-van de Krol 1.1 Inleiding en verantwoording Het begrip 'beleggingsonderneming' Algemeen Beleggingsdiensten Ontvangen en doorgeven van orders: orderremisier Voor rekening van cliënten uitvoeren van orders Individueel vermogensbeheer Beleggingsadvies Overnemen of plaatsen van financiële instrumenten met of zonder plaatsingsgarantie Beleggingsactiviteiten Algemeen Handelen voor eigen rekening Exploiteren van een mutilaterale handelsfaciliteit (MTF) Het begip 'in de uitoefening van beroep of bedrijf' Het begrip 'financieel instrument' Algemeen Effecten Geldmarktinstrumenten 14

3 1.4.4 Deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling Termijncontracten, futures, rentetermijncontracten en financiële contracten ter verrekening van verschillen Grondstoffenderivaten Opties Swaps Toezichtstructuur in de Wft: functioneel toezichtmodel Structuur Wft en de plaats daarin van de regels voor beleggingsondernemingen Algemeen Besluiten ter uitvoering van de Wft: tweede niveau van regelgeving Toezichthouderregels: derde niveau van regelgeving Beleidsregels en andere uitingen van de toezichthouders Wft en Europese regelgeving Overzicht en indeling van het handboek 23 Hoofdstuk 2 - Europese invloed: de MiFID Prof. mr. drs. CM. Grundmann-van de Krol 2.1 Inleiding Lamfalussy-wetgevingsprocedure, de rol van CESR en voorstellen tot verbetering De vier niveaus en de rol van CESR Evaluatie Lamfalussy-wetgevingsprocedure Voorstellen voor verbetering: convergentie van toezicht Beleidsprioriteiten en ESME Redenen om de ISD te vervangen door de MiFID: enkele knelpunten in de ISD Onvoldoende harmonisatie van gedragsregels Ontbreken van een effectief Europees paspoort Te beperkte reikwijdte, verouderde regels en de optionele concentratieregel Handhavingsbevoegdheden van de bevoegde autoriteiten Van ISD naar MiFID De MiFID en uitvoeringsmaatregelen: kerndoelstelling, opbouw en mate van harmonisatie Kerndoelstelling van de MiFID 48 VI

4 2.6.2 Opbouw van de MiFID en uitvoeringsmaatregelen Eerste niveau Tweede niveau Derde niveau Mate van harmonisatie Principles-based benadering Inhoud van de MiFID Werkingssfeer en uitzonderingen Werkingssfeer Werkingssfeer: uitzonderingen Werkingssfeer: facultatieve uitzondering Definities Beleggingsonderneming: beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten Beleggingsadvies Multilaterale handelsfaciliteit (MTF) Gereglementeerde markt Beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling Nevendienst Financieel instrument Cliënt, professionele cliënt en in aanmerking komende tegenpartij: cliëntenclassificatie Vergunningvoorwaarden voor beleggingsondernemingen Vergunningplicht, reikwijdte en intrekking van de vergunning Eisen aan personen die beleid bepalen en tweehoofdige leiding Eisen aan houders van gekwalificeerde deelnemingen/nauwe banden Organisatorische eisen: algemeen Organisatorische eisen inzake uitbesteding Extra eisen voor het exploiteren van een MTF Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: regels inzake belangenconflicten Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: bepalingen ter bescherming van beleggers Gedragsregels 105 (a) Inhoud van de gedragsregels 106 VII

5 vm (c) (b) Privaatrechtelijke doorwerking van de gedragsregels? Optimale orderuitvoering: 'best execution' Orderverwerking Verplichtingen ingeval van verbonden agenten Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: markttransparantie en marktintegriteit Bewaar- en meldingsplicht verrichte transacties Transparantieverplichtingen: object van transparantie Transparantieverplichtingen voor beleggingsondernemingen 121 (a) Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling: transparantie voor en na de handel 121 (b) Beleggingsondernemingen: transparantie voor en na de handel en uitstelmogelijkheid voor grote transacties 122 Exploitanten van een MTF: transparantie voor en na de handel en ontheffings- en uitstelmogelijkheden ('dark liquidity pool') Wijze van openbaarmaking: richtsnoeren en aanbevelingen CESR Rechten van beleggingsondernemingen: Europees paspoort en toegang tot gereglementeerde markt en clearing en afwikkelsystemen Europees paspoort Grensoverschrijdend verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten zonder bijkantoor Verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten via bijkantoor in andere lidstaat Gereglementeerde markten Vergunning Vergunningeisen Regels voor toelating van financiële instrumenten tot de handel 137

6 2.7.9 Bevoegde autoriteiten: aanwijzing, bevoegdheden en verhaalsprocedures Aanwijzing bevoegde autoriteiten en nationale samenwerking Minimum bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten Internationale samenwerking van de bevoegde autoriteiten Conclusie 143 BIJLAGE Overzicht van de drie niveaus van regelgeving 144 DEEL II: MARKTTOEGANG Hoofdstuk 3 - Markttoegang Mr. R.K. Pijpers 3.1 Inleiding Uitzonderingen op de vergunningplicht Algemeen Vergunningplicht niet van toepassing Centrale banken en beheerders van de overheidsschuld Pensioenfondsen Verzekeraars Beheerders van beleggingsinstellingen Overige instellingen, diensten en activiteiten Uitgezonderd van de vergunningplicht Banken Financiële instellingen Gemeentelijke kredietbanken Beheerders van beleggingsinstellingen Verbonden agenten Vrijgesteld van de vergunningplicht Beleggingsondernemingen in derde landen Particuliere participatiemaatschappijen Beheerders van "familie"-vermogen Nationaal regime MiFID Gevolgen van uitzonderingen op de vergunningplicht 163 IX

7 3.2.6 Ontheffing van de vergunningplicht Vergunningvereisten Algemeen Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers Betrouwbaarheid beleidsbepalers en mede beleidsbepalers Integere bedrijfsuitoefening Aantal en locatie dagelijks beleidsbepalers Zeggenschapsstructuur Bedrijfsvoering Vermogensscheiding Voorkomen belangenconflicten Minimum eigen vermogen Solvabiliteit Multilaterale handelsfaciliteit Vergunningaanvraag Over te leggen gegevens Aanvraagformulier Termijnen Reikwijdte vergunning Persoonlijke en collectieve vergunningen Beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten Wijzigen, intrekken of beperken van een vergunning Gronden Samenwerking met DNB Gevolgen Beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat Algemeen Beleggingsondernemingen Beheerders van een icbe Tussenkomst verbonden agenten Banken, financiële instellingen, verzekeraars en entiteiten voor risico-acceptatie Reikwijdte van de uitzondering op de vergunningplicht Diensten van de informatiemaatschappij Toegang tot buitenlandse financiële markten Algemeen Bijkantoor in een andere lidstaat Bijkantoor in een staat die geen lidstaat is Verrichten van diensten naar een andere lidstaat 186

8 3.8.5 Multilaterale handelsfaciliteit Diensten van de informatiemaatschappij Ter afsluiting 188 DEEL III: PRUDENTIEEL TOEZICHT EN STRUCTUURTOEZICHT Hoofdstuk 4 - Prudentieel toezicht Mr. F.M. Schlingmann 4.1 Inleiding DNB prudentieel toezichthouder op beleggingsondernemingen Bank-beleggingsondernemingen Opzet van dit hoofdstuk Europeesrechtelijke oorsprong MiFID en de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid De herziene richtlijn banken "Bazel II" Wet op het financieel toezicht - Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen Reikwijdte met betrekking tot beleggingsondernemingen Vrijstellingen voor beleggingsondernemingen Ontheffingsmogelijkheden voor beleggingsondernemingen Relevante lagere regelgeving Beleidsregels Minimumbedrag aan eigen vermogen Algemeen Eigen vermogen; samenstelling Eigen vermogen; minimumomvang Uitzonderingsgevallen Bank-beleggingsondernemingen Beleggingsondernemingen gevestigd buiten de EER Solvabiliteit Algemeen Solvabiliteit; het in aanmerking te nemen toetsingsvermogen Algemeen Kernkapitaal; "Tier 1" 216 XI

9 Aanvullend kapitaal; "Tier 2" Overig kapitaal; "Tier 3" Onderlinge verhouding Tier 1, 2 en Solvabiliteit; minimumomvang toetsingsvermogen Algemeen Som van voor kredietrisico, marktrisico en operationeel risico aan te houden solvabiliteit Solvabiliteit voor het kredietrisico; Regeling solvabiliteitseisen voor het kredietrisico 220 (i) Algemeen 220 (ii) Standaardmethode 221 (iii) Interne modellenmethode Solvabiliteit voor het marktrisico; Regeling solvabiliteitseisen voor het marktrisico Solvabiliteit voor het operationeel risico; Regeling solvabiliteitseisen voor het operationeel risico Boekhouding en rapportage; meldingsplicht accountant Periodieke rapportageplicht aan DNB Jaarstukken beleggingsondernemingen naar AFM Regeling in het Bpr en Regeling staten financiële ondernemingen Beleggingsondernemingen gevestigd buiten de EER e-line De meldplicht van de accountant De praktijk van het toezicht; ICAAP en SREP Geconsolideerd toezicht Algemeen Algemene bepalingen Geconsolideerd toezicht op beleggingsondernemingen (en kredietinstellingen) Afbakening bevoegdheid DNB tot uitoefening van geconsolideerd toezicht bij grensoverschrijdende groepen Gesubconsolideerd toezicht Ontheffingsmogelijkheden voor beleggingsondernemingen Wat betekent het geconsolideerde toezicht voor het solo-toezicht? Het "fico"-toezicht Bijzondere maatregelen 246 XII

10 4.10 Het beleggerscompensatiestelsel Conclusie 250 Hoofdstuk 5 - Acquisitie van en door (bank)beleggingsondernemingen - het systeem van verklaringen van geen bezwaar Mr. C.W.M. Lieverse 5.1 Inleiding Acquisitie van (bank)beleggingsondernemingen Het onderscheid tussen beleggingsondernemingen en bank-beleggingsondernemingen Europese basis van het vvgb-systeem Bank-beleggingsondernemingen Beleggingsondernemingen Implementatie in de Wft Algemeen Het vvgb-systeem voor banken en beleggingsondernemingen Het vvgb-systeem voor andere (financiële) ondernemingen Prudentieel toezicht Zetel in Nederland Het begrip gekwalificeerde deelneming Een belang van ten minste 10% Toerekening op grond van art. 5:45 Wft Rechtstreeks of middellijk Belang in kapitaal of het uitoefenen van stemrechten/zeggenschap De bevoegde toezichthouder voor het afgeven van een verklaring van geen bezwaar Beleggingsondernemingen Banken Bevoegdheden van de Minister van Financiën als toezichthouder Voorschriften en beperkingen Algemeen Art. 3:106 Wft De toetsingsgronden voor de vvgb De toetsing bij een beleggingsonderneming De toetsing bij een bank-beleggingsonderneming 266 XIII

11 De weigeringsgronden bij beslissing door de Minister van Financiën De taakverdeling tussen DNB en de Minister van Financiën De weigeringsgronden bij beslissing door DNB Jurisprudentie weigeringsgronden De betrouwbaarheidstoets van de beleidsbepalers Algemeen De reikwijdte van de betrouwbaarheidstoets Wijze van toetsing onder het Bpr Wft Ontbreken betrouwbaarheid Alleen bij benoeming of ook daarna? De bandbreedte en de groepsverklaring van geen bezwaar Bandbreedte Groeps-vvgb Collectiviteit Procedurele aspecten Bij wie indienen Inrichting aanvraag Beslistermijn Publicatie/mededeling Bezwaar/beroep Intrekking Gevolgen ontbreken vvgb Meldingsplichten Meldingsplicht van de houder van een vvgb Meldingsplicht van de betrokken bank of beleggingsonderneming Overige toetsingen en verklaringen van geen bezwaar, samenloop Beleggingsonderneming Banken Bevoegde toezichthouder Weigeringsgronden indien de Minister van Financiën beslist Weigeringsgronden indien DNB beslist Andere vvgb's Toetsing bestuurders Samenloop vvgb's Richtlijn 2007/44/EG XIV

12 Implementatietraject Toetsingscriteria volgens de Richtlijn 2007/44/EG Invulling van de weigeringsgronden volgens het conceptwetsvoorstel De bevoegde toezichthouder De procedure en termijnen Overige aanpassingen Uitwisseling informatie Beleidsregels van de toezichthouder Algemeen Proportionaliteitsprincipe De invulling van de toetsingscriteria Criterium (a): de reputatie van de kandidaatverwerver Criterium (b): De reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de beleggingsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden Criterium (c): de financiële soliditeit van de kandidaat-aandeelhouder Criterium (d): of de (bank)beleggingsonderneming zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften Criterium (e): Is er vermoeden van witwasactiviteiten of het financieren van terrorisme? Te verstrekken informatie De verhouding tussen de Guidelines en het conceptwetsvoorstel Slotbeschouwing 294 Deel IV: GEDRAGSTOEZICHT Organisatorische eisen Hoofdstuk 6 - bedrijfsvoering: algemene organisatorische eisen Mr. drs. E.R. Schreuder 6.1 Inleiding Algemeen 301 XV

13 6.1.2 Aspecten van de bedrijfsvoering; opzet van dit hoofdstuk Aspecten van de bedrijfsvoering Opzet van dit hoofdstuk 304 (i) Algemeen 304 (ii) Algemene voorschriften 305 (iii) Specifieke voorschriften Banken die tevens beleggingsonderneming zijn Vrijstellingen Deskundigheid en betrouwbaarheid van (mede-) beleidsbepalers Deskundigheid: dagelijks beleidsbepalers Betrouwbaarheid: (mede-)beleidsbepalers Transparante zeggenschapsstructuur Algemeen Art. 4:13 lid 1 Wft Art. 4:13 lid 2 Wft Beheerste en integere uitoefening van het bedrijf Algemeen Principles-based benadering Beheerste uitoefening van het bedrijf Beheerste uitoefening van het bedrijf: algemene aspecten van de bedrijfsvoering 319 (i) Organisatiestructuur, besluitvormingsprocedures, rapportagelijnen en informatievoorziening 319 (ii) Principles-based benadering 321 (iii) Vastlegging van de bedrijfsvoering 321 (iv) Deskundigheid en vakbekwaamheid van werknemers 321 (v) Interne controlefunctie (internal audit) 322 (a) (b) Onafhankelijkheid van de interne controlefunctie 322 Takenpakket van de interne controlefunctie 326 (vi) Integriteit, beschikbaarheid en beveiliging van geautomatiseerde gegevensverwerking 326 (vii) Compliancefunctie 327 XVI

14 (a) Onafhankelijke en effectieve compliancefunctie 327 (b) Relativering van de onafhankelijkheid van de compliancefunctie: toelichting van de AFM 328 (c) Takenpakket van de compliancefunctie Beheerste uitoefening van het bedrijf: gedragsaspecten van de bedrijfsvoering 332 (i) Bewaring van gegevens (omtrent beleggingsdiensten, nevendiensten en beleggingsactiviteiten) 332 (ii) Beleid, procedures en maatregelen ter zake van het voorkomen van belangenconflicten 338 (a) Algemeen 338 (b) Te voeren beleid ter zake van belangenconflicten 339 (c) Procedures en maatregelen ter zake van belangenconflicten Beheerste uitoefening van het bedrijf: prudentiële aspecten van de bedrijfsvoering 343 (i) Risicobeheer 344 (ii) Onafhankelijke risicobeheerfunctie Integere uitoefening van het bedrijf Algemeen Vormen van integriteit Geschiedenis van integriteitswetgeving Organisatorische integriteit: algemeen Behandeling en vastlegging van incidenten Beoordeling betrouwbaarheid personeelsleden in integriteitgevoelige functies Risicoclassificaties van cliënten, producten en diensten 357 (i) Beleid met betrekking tot acceptatie van cliënten 357 (ii) Identificatie van cliënten 358 (iii) Doorlopende toetsing van cliënten en transacties op risicoprofiel 358 XVII

15 (iv) Documentatie en vastlegging van cliëntacceptatie en indeling van cliënten naar risico Onderzoek naar bepaalde personen of instellingen Interne klachtenprocedure en aansluiting bij erkende geschilleninstantie Interne klachtenprocedure Aansluiting bij erkende geschilleninstantie Tweehoofdige dagelijkse leiding en verrichten van werkzaamheden vanuit Nederland Tweehoofdige dagelijkse leiding Verrichten van werkzaamheden vanuit Nederland Vermogensscheidingsregels Dossiervorming en bewaring van gegevens over verrichte transacties Dossiervorming Bewaring van gegevens over verrichte transacties Bewaring van gegevens over transacties: achtergrond en aard van de gegevens Reikwijdte bewaarplicht: 'transacties verricht door' een beleggingsonderneming Bewaarplicht ziet alleen op concrete aan- en verkooptransacties Best execution en verwerking van orders van cliënten Best execution Verwerking van orders van cliënten Ter afsluiting 375 Hoofdstuk 7 - Regulering van belangenconflicten Mr. K.W.H. Broekhuizen 7.1 Inleiding Financiële markten en belangenconflicten Beleggingsondernemingen en belangenconflicten Inhoud van dit hoofdstuk Belangenconflicten en belangenconflictregulering Wat zijn belangenconflicten? Loyaliteitsverplichting Onafhankelijkheid- en objectiviteitverplichting 385 XVIII

16 7.2.2 Omschrijving belangenconflict Categorisering van belangenconflicten Categorie (i) Categorie (ii)(a) Categorie (ii)(b) Regulering van belangenconflicten Het agency probleem Privaatrecht Publiekrecht Methoden van belangenconflictregulering 401 (i) Verbieden van belangenconflicten 401 (ii) Beheersen van belangenconflicten 402 (iii) Bekendmaken van belangenconflicten Vergoedingen en beloningen Terminologie Algemeen Belangenconflict Belangentegenstelling, tegenstrijdige belangen 405 en tegengestelde belangen Belangenverstrengeling Verstrengeling van tegenstrijdige belangen Belangenconflictregulering in de Wft MiFID Algemeen Loyaliteitsverplichting Definitie belangenconflict Organisatorische regels Generieke regeling: identify, manage, disclose Specifieke regelingen Principles-based regels Toepassingsbereik 414 (i) Diensten 414 (ii) Soorten cliënten Europees paspoort De regeling in de Wft Art. 4:14 Wft en art. 4:88 Wft 416 (i) Art. 4:14 Wft 416 (ii) Art. 4:88 Wft Identificeren van belangenconflicten Beheersen van belangenconflicten 422 (i) Beleid inzake belangenconflicten 422 XIX

17 (ii) Organisatorische maatregelen (Chinese Walk) Bekendmaken van belangenconflicten Overige regels Financieel analisten De financieel analist als gatekeeper Vier groepen van belangenconflicten Verschillende activiteiten binnen een beleggingsonderneming Beloningstructuur van financieel analisten Financiële belangen in uitgevende instellingen Rapportagelijnen financieel analisten Beleggingsaanbevelingen Financieel analisten in de MiFID Reikwijdte 437 (i) Nevendienst 437 (ii) Onderzoek op beleggingsgebied Toepasselijkheid generieke regels Toepasselijkheid specifieke regels 444 (i) Algemeen 444 (ii) Handel in financiële instrumenten 445 (iii) Inducements 447 (iv) Integriteit van onderzoek op beleggingsgebied Onderzoek op beleggingsgebied door derde Gerelateerde onderwerpen Algemeen Inducements Verwerking van orders Persoonlijke transacties Slotbeschouwing 450 Hoofdstuk 8 - Uitbesteding van werkzaamheden Mr. E.P.M. Joosen 8.1 Inleiding Wet- en regelgevend kader voor uitbesteding door beleggingsondernemingen Europese regelgeving Regeling van uitbesteding door beleggingsondernemingen in de Wft 462 XX

18 8.2.3 Regeling van uitbesteding door beleggingsondernemingen in Deel 4 Wft Transponeringstabel MiFID-Uitvoeringsrichtlijn en Nederlandse regelgeving Wat is gereguleerde uitbesteding van werkzaamheden? Wettelijke definitie van uitbesteden Niet-gereguleerde uitbesteding Discrepantie definities MiFID-Uitvoeringsrichtlijn en Wft Generieke voorwaarden en verboden in verband met uitbesteding Algemeen Generieke voorwaarden aan uitbesteding in verband met extern toezicht De hoofdnorm van artikel 4:16 Wft De nadere normen van artikel 37 en 38c lid 1 sub c en d Bgfo Wft Geen wijziging in de relatie en verplichtingen beleggingsonderneming jegens cliënten Verboden uitbesteding van specifieke werkzaamheden Geen overdracht dagelijkse leiding Kwaliteit van de onafhankelijke interne toetsing Bekwaamheid, zorgvuldigheid en waakzaamheid bij het aangaan en beheer van de uitbestedingsovereenkomst Risicomanagement Operationeel risico De overeenkomst tot uitbesteding Eisen aan deskundigheid en capaciteit inbestedende onderneming Efficiënte verrichting van diensten door inbestedende onderneming Bescherming door inbestedende onderneming van vertrouwelijke cliëntinformatie Beëindiging van de uitbesteding en calamiteiten Toezicht op uitbesteding Toezicht op de uitbesteding vanuit drie invalshoeken Intern toezicht door de beleggingsonderneming Toezicht door de inbestedende onderneming Extern toezicht Varia uitbesteding door beleggingsondernemingen 497 XXI

19 8.7.1 Persoonlijke transacties bij inbestedende onderneming Uitbesteding binnen de groep Het regime voor bank-beleggingsondernemingen Grensoverschrijdende uitbesteding vermogensbeheer buiten de EU/EER Slotbeschouwing en conclusie 506 Hoofdstuk 9 - Vermogensscheiding Prof. mr. W.A.K. Rank 9.1 Inleiding Huidige regeling Algemeen Vermogensscheiding beleggingsondernemingen Vermogensscheiding bank-beleggingsondernemingen Algemeen Bewaring via de Wge Bewaring via een effectenbewaarbedrijf Alternatieve regelingen Wijziging Wge UNIDROIT-ontwerpverdrag inzake girale effecten Beleggerscompensatiestelsel Conclusie 537 Hoofdstuk 10 - Verbonden agenten Mr. A.J.A.D. van den Hurk 10.1 Inleiding Europese oorsprong Implementatie in de Nederlandse wetgeving Toetredingsvereisten voor verbonden agenten Volledige verantwoordelijkheid Aanmelding bij de AFM Doorlopend toezicht op verbonden agenten Algemeen Prudentieel toezicht op verbonden agenten Toepasselijkheid deel Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen Wft op verbonden agenten Algemeen Reikwijdte en bijzondere bepalingen Deskundigheid en betrouwbaarheid 559 XXII

20 Structurering en inrichting Bedrijfsvoering 559 (i) Algemeen 559 (ii) Integere bedrijfsvoering 560 (iii) Inrichting van de bedrijfsvoering 562 (iv) Zorgvuldige dienstverlening 563 (v) Meldingsplichten 564 (vi) Dagelijks beleidsbepalers Specifieke eisen voor verbonden agenten Verhouding tussen beleggingsondernemingen en verbonden agenten Afdoende maatregelen ter voorkoming van negatieve gevolgen van andere werkzaamheden Aanvang dienstverlening na inschrijving in het AFM register Vergewisplicht beleggingsonderneming Beëindiging samenwerking Melding van overtreding aan de AFM Europees paspoort Handhaving Afrondende opmerkingen 583 Omgang met cliënten Hoofdstuk 11 - Cliëntenclassificatie Mr. L.J. Silverentand Inleiding Cliëntenclassificatie pre-mifid Na implementatie van de MiFID - drie categorieën cliënten Inleiding Niet-professionele beleggers Professionele beleggers In aanmerking komende tegenpartijen Toepasselijkheid gedragsregels Toepasselijkheid gedragsregels bij in aanmerking komende tegenpartijen Toepasselijkheid gedragsregels bij professionele beleggers Opt-up / Opt-down Inleiding Opt-up XXIII

21 Opt-down Vastlegging en procedures cliëntenclassificatie Slotopmerkingen 602 Hoofdstuk 12 - Informatieverstrekking Mr. F.R.H, van der Leeuw en mr. M. Ris 12.1 Inleiding Informeren en adviseren Het regelgevend kader Algemeen De hoofdregels in het kort Uitwerking van de hoofdregels in lagere regelgeving Het adressaat van de regels Wijzen van informatieverstrekking Het schriftelijkheidsvereiste en het alternatief van een andere duurzame drager of website De cliëntenovereenkomst De financiële bijsluiter Inhoud van de regels Algemeen De norm: correct, duidelijk en niet misleidend Art. 51a Bgfo Wft: uitwerking van de norm Eigen inspanning consument Verplichte informatie in de precontractuele fase Conclusie precontractuele informatie Verplichte informatie in de contractuele fase Conclusie 648 Hoofdstuk 13 - Beleggingsondernemingen, ken uw cliënt! Prof. mr. R.P. Raas 13.1 Inleiding Het 'ken-uw-cliënt' beginsel in de Wet op het financieel toezicht Ken-uw-cliënt bij vermogensbeheer en advies Algemeen Nadere uitwerking: 80a Bgfo Wft Kennis en ervaring: 80c Bgfo Wft Opvragen of verkrijgen? 656 XXIV

22 Waarschuwen of weigeren? Juistheid van de informatie Vermogensbeheer en advies ten behoeve van professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen Samenvatting Ken-uw-cliënt bij execution only Algemeen Kennis en ervaring Geen weigeringsplicht Eenvoudige producten Juistheid van de informatie en verbod op het aanzetten tot het niet verstrekken van informatie Professionele beleggers Samenvatting Doorlopende verplichting Vastleggen en bewaren informatie Cliëntenprofiel en verwijzingen Het cliëntenprofiel in de praktijk Vragenlijst Algemeen Kennis en ervaring Beleggingsdoel Risicobereidheid Financiële positie Niet opstellen van het cliëntenprofiel: gevolgen Slot 676 Hoofdstuk 14 - Best execution Mr. D. Busch 14.1 Inleiding 14.2 Doelstellingen best execution Beleggersbescherming Concurrentie tussen handelsplatformen De kritiek van Ferrarini 14.3 Reikwijdte best execution Algemeen Best execution regels van toepassing op beleggingsondernemingen Algemeen XXV

23 XXVI Beleggingsondernemingen waarop MiFID niet van toepassing is "Nationaal regime MiFID" Particuliere participatiemaatschappijen Beheerders van "familie"-vermogen Territoriale reikwijdte Best execution alleen van toepassing op transacties in financiële instrumenten Best execution en cliëntclassificatie Algemeen Optingup Optingdown Best execution van toepassing als (mede) voor rekening van een cliënt wordt gehandeld Algemeen Vier transactiemodaliteiten 697 (i) Modaliteit (ii) Modaliteit (iii) Modaliteit (iv) Modaliteit (v) Conclusie "Cliënt" en "order" 702 (i) Algemeen 702 (ii) "Cliënt" 702 (iii) "Order" 704 (iv) Kwalificatie "cliënt" en "order" per transactie bekijken 705 (v) Interpretatie strookt met visie General Counsel Engelse toezichthouder en visie Franse toezichthouder Brief van de Europese Commissie aan CESR van 19 maart 2007: handelen "on behalf of clients" Algemene loyaliteitsverplichting Wettekst en wetsgeschiedenis Nederlandse implementatiewetgeving Overweging 33 MiFID Brief van de Europese Commissie aan CESR van 19 maart 2007: de invloed van de gerechtvaardigde verwachtingen van de belegger 713

24 (i) Algemeen 713 (ii) Initiatief 714 (iii) Market practice 714 (iv) Transparantie 714 (v) Informatieverschaffing 715 (vi) Slotsom 715 (vii) Contractuele bepaling dat een beleggingsonderneming niet voor rekening van de cliënt optreedt rechtsgeldig? Toepasselijkheid van de best execution regels ten aanzien van transacties op basis van een (request for) quote Algemeen Het aanvankelijke standpunt van de Europese Commissie Overwegingen 69 en 70 MiFID- Uitvoeringsrichtlijn Standpunt General Counsel Engelse toezichthouder Het herziene standpunt van de Europese Commissie Nederlandse wetsgeschiedenis Transacties tussen beursleden onderling Vermogensbeheerders en beheerders van icbe's die zelf orders voor rekening van cliënten uitvoeren Vermogensbeheerders Beheerders van icbe's De inhoud van de best execution regels Algemeen Wat "best execution" is kan van cliënt tot cliënt en van order tot order verschillen Er kunnen meerdere manieren zijn om best execution te realiseren Best execution houdt niet in dat voor elke individuele order het best mogelijke resultaat moet worden gerealiseerd Specifieke instructies en best execution Algemeen Reikwijdte specifieke instructie 726 XXVII

25 Beleggingsonderneming mag geven specifieke instructies niet aanmoedigen De scheidslijn russen het inleggen van een order en het geven van specifieke instructies Factoren die van belang zijn bij het behalen van het best mogelijke resultaat Algemeen Prijs van een financieel instrument Uitvoeringskosten Snelheid Waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling Omvang Aard Andere factoren 733 (i) Algemeen 733 (ii) Market impact en opportunity costs 733 (iii) Bijzondere marktomstandigheden Relatieve gewicht factoren Algemeen Relatieve gewicht factoren bij niet-professionele cliënten Best execution als er meerdere plaatsen van uitvoering worden genoemd in het orderuitvoeringsbeleid Verplichting tot vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid Factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid Objectieve vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid Zijn plaatsen van uitvoering verplicht gegevens over hun kwaliteit van uitvoering openbaar te maken? Orderuitvoeringsregelingen en orderuitvoeringsbeleid Algemeen Inhoud orderuitvoeringsbeleid Rol van de AFM ten aanzien van de inhoud van het orderuitvoeringsbeleid 749 XXVIII

26 Informatieverstrekking orderuitvoeringsbeleid aan cliënten Algemeen Niet-professionele beleggers Wezenlijke wijzigingen in het orderuitvoeringsbeleid Beleggingsonderneming toont op verzoek van een cliënt aan dat een order conform het orderuitvoeringsbeleid is uitgevoerd Voorafgaande instemming of toestemming cliënt Algemeen Instemming Toestemming Wanneer is toestemming wel en niet vereist? 758 (i) Algemeen 758 (ii) Afwikkeling van orders via de Euronext Fund Service 758 (iii) Afwikkeling van obligatieorders Specifieke instructies die strijdig zijn met het orderuitvoeringsbeleid Toezicht op doeltreffendheid regelingen en orderuitvoeringsbeleid door beleggingsonderneming zelf Best execution bij (a) het plaatsen van orders bij derden door een vermogensbeheerder of door een beheerder van een icbe die als nevendienst individuele vermogens beheert en (b) het ontvangen en doorgeven van orders Algemeen Specifieke instructies Vaststelling en implementatie beleid Informatieverstrekking aan cliënten Evaluatie beleid door beleggingsonderneming zelf Conclusies 774 Hoofdstuk 15 - Verwerking van cliëntorders Mr. D. Busch 15.1 Inleiding Verhouding tot de best execution regels Doelstellingen regels verwerking cliëntorders Reikwijdte regels verwerking cliëntorders Algemeen 783 XXIX

27 Regels over verwerking cliëntorders van toepassing op beleggingsondernemingen Algemeen Beleggingsondernemingen waarop MiFID niet van toepassing is "Nationaal regime MiFID" Particuliere participatiemaatschappijen Beheerders van "familie"-vermogen Territoriale reikwijdte Regels ter zake van verwerking van cliëntorders alleen van toepassing op transacties in financiële instrumenten Verwerking van cliëntorders en cliëntclassificatie Algemeen Optingup Optingdown Transacties tussen beursleden onderling Toepasselijkheid van de regels over de verwerking van cliëntorders op (a) de vermogensbeheerder, (b) het ontvangen en doorgeven van orders en (c) de beheerder van een icbe die als nevendienst individuele vermogens beheert Vermogensbeheer en het ontvangen en doorgeven van orders Beheerders van icbe's De inhoud van de regels inzake verwerking van cliëntorders Algemeen Correcte registratie en toewijzing Uitvoering van orders in volgorde van ontvangst Informatieplicht jegens niet-professionele belegger indien afwikkelingsprobleem Onmiddellijke en correcte bijschrijving op rekening van cliënt Misbruik van informatie Samenvoeging van orders Geen samenvoeging van orders, tenzij Regels die in acht moeten worden genomen bij samenvoeging van orders 802 (i) Algemeen 802 (ii) Samenvoeging van cliëntorders 802 XXX

28 (iii) Samenvoeging van transacties voor eigen rekening met cliëntorders 803 (iv) Een implementatiefout Wanneer is een samenvoeging "nadelig" voor de cliënt"? Limietorders Openbaarmakingsverplichting Ontheffing openbaarmakingsverplichting door AFM Conclusies 808 Markttransparantie en marktintegriteit Hoofdstuk 16 - Meldplicht en transparantieverplichtingen voor en na de handel Mr. drs. P.C. Cramer - de Jong 16.1 Inleiding Meldplicht voor beleggingsondernemingen Doelstelling Reikwijdte Omschrijving begrippen 815 (i) Transactie 815 (a) Algemeen 815 (b) Uitzonderingen 816 (ii) Financieel instrument 817 (iii) Gereglementeerde markt 818 (iv) Financiële instrumenten die zijn toegelaten op een gereglementeerde markt Enkele specifieke situaties 820 (i) Deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen 820 (ii) Beleggersgiro 821 (a) Beleggen in deelnemingsrechten 821 (b) Beleggen in andere financiële instrumenten Wie moet melden? Hoofdregel Meldingen door de beleggingsonderneming Samenloop van meldingen binnen keten van transacties 823 XXXI

29 XXXII (i) Algemeen 823 (ii) Keten met verschillende beleggingsondernemingen 823 (iii) Handelen voor eigen rekening voor zover niet reeds vallend onder (ii) 824 (a) Algemeen 824 (b) Handelen voor eigen rekening door een marketmaker of een handelaar voor eigen rekening Meldingen via derden of anderszins Meldplicht in bijzondere situaties Handelen voor eigen rekening door een pensioenfonds of een beleggings-instelling Handelen voor eigen rekening in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten rechten van deelneming in een beleggingsinstelling Het bijeenbrengen van partijen ter zake van OTC transacties in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten ermogensbeheerders die (OTC-)transacties verrichten Wat moet worden gemeld Hoofdregel Bevoegdheid AFM tot verzoek om aanvullende gegevens Melden Cliënt ID Hoe en wanneer moet worden gemeld? De wijze van melden Transaction Reporting System (TRS) Tijdstip van melding Aan wie wordt gemeld? Hoofdregel 833 (i) Algemeen 833 (ii) Meldingen van transacties in "lidstaat zetel" 834 (iii) Meldingen van transacties in "lidstaat bijkantoor" 834 (iv) CESR uitwerking home-host regel Verwerking gegevens door de AFM 835

30 Bewaarplicht Achtergrond meldplicht ISD NRgfo Wft (oud) Invoering MiFID en wijze van implementatie Afwijking Transparantie voor en na de handel Doelstelling Reikwijdte Wie moet melden? Hoofdregel Beleggingsondernemingen met SI 843 (i) Voor de handel 843 (ii) Na de handel Beleggingsondernemingen die OTC transacties verrichten in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten Wat moet openbaar worden gemaakt Transparantieverplichtingen voor de handel 845 (i) MTF 845 (ii) Beleggingsonderneming met SI Transparantieverplichtingen na de handel 847 (i) Uitstel mogelijk indien via een MTF (ii) wordt gehandeld 847 Beleggingsonderneming met SI die kwartaalgegevens ter beschikking stelt Op welke wijze moet worden gepubliceerd en wanneer? Wijze van publiceren Tijdstip van publiceren 849 (i) (ii) MTF en beleggingsonderneming met SI: voor de handel 849 Transacties die plaatsvinden op handelsplatformen: voor en na de handel 849 (iii) Transacties die plaatsvinden buiten handelsplatformen: na de handel Ontheffingen MTF SI 851 XXXIII

31 16.5 Achtergrond transparantievoorschriften Transparantievoorschriften voor implementatie van de MiFID Invoering MiFID en wijze van implementatie Afwijkingen SI - transparantie voor de handel 854 (i) Art. 4:91g Wft algemeen 854 (ii) Art. 4:91g Wft derde en vierde lid 854 (iii) Art. 4:91i Wft SI en beleggingsondernemingen die OTC transacties verrichten in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten - transparantie na de handel: art. 4:91/ Wft Conclusie Meldplicht Transparantie voor en na de handel 856 Hoofdstuk 17 - De klikplicht Mr. F.M.A. 't Hart 17.1 Inleiding De reikwijdte van de klikplicht Algemeen Twee delicten Tot de handel toegelaten financiële instrumenten Beleggingsondernemingen Opdracht tot transactie Aard van de dienstverlening Redelijk vermoeden Redelijk vermoeden Algemeen Strafrechtelijk begrip? CESR Guidance; quality and not quantity Geen aanpassing computersystemen Geen weigeringsplicht Professional judgement De interne organisatie Algemeen Administratieve organisatie Centrale coördinatie 887 XXXIV

32 Instructies aan medewerkers Professional judgement De melding Algemeen Inhoud van de melding Wijze van melding Tijdstip van melding Melding door toezichthouder Geheimhouding en aansprakelijkheid Algemeen Geheimhouding Aansprakelijkheid Strafrechtelijke vrijwaring Kosten en opbrengsten Behaalde resultaten Algemeen AFM jaarverslagen 2006, 2007 en Het AFM rapport Handhaving Guidance Slot Inhoudsopgave Gereglementeerde markten, systematische internalisatie en multilaterale handelsfaciliteiten Hoofdstuk 18 - Handelsplatformen Mr. F.F. Nagelkerke en mr. E.].H. Vis-Osendarp 18.1 Inleiding Wat zijn handelsplatformen in de zin van de Wft? Algemeen Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling (SI) Multilaterale handelsfaciliteit (MTF) Gereglementeerde markt Vergunning Algemeen Vergunning en procedure Algemeen SI MTF 922 XXXV

33 Uitleg AFM van begrip'in Nederland' Gereglementeerde markt Kosten van een vergunning Vereisten voor vergunning Algemeen Betrouwbaarheid en deskundigheid dagelijks beleidsbepalers 928 (i) SI en MTF 028 (ii) Gereglementeerde markt Verklaring van geen bezwaar 930 (i) SI en MTF 930 (ii) Gereglementeerde markt Aansluiting beleggerscompensatiestelsel 933 (i) SI en MTF 933 (ii) Gereglementeerde markt Aanvangskapitaal 934 (i) SI en MTF 934 (ii) Gereglementeerde markt Organisatorische eisen Integere bedrijfsvoering 934 (i) SI en MTF 934 (ii) Gereglementeerde markt Beleid ter voorkoming van belangenconflicten 935 (i) SI en MTF 935 (ii) Gereglementeerde markt Inrichting van de bedrijfsvoering 937 (i) SI en MTF 937 (ii) Gereglementeerde markt Clearing en settlement en uitbesteden Vermogensscheiding 939 (i) SI 939 (ii) MTF 940 (iii) Gereglementeerde markt Regels inzake handelsproces en afhandeling van transacties 940 (i) Algemeen 940 (ii) MTF en gereglementeerde markt 940 (iii) SI Criteria voor billijke en ordelijke handel op MTF en gereglementeerde markt 941 XXXVI

34 Toelating financiële instrumenten tot de MTF en gereglementeerde markt 942 (i) MTF 942 (ii) Gereglementeerde markt Afwikkeling van transacties Toegang tot de handelsplatformen 945 (i) SI 945 (ii) MTF en gereglementeerde markt Europees paspoort Algemeen SI MTF Gereglementeerde markt Ontheffing Doorlopend toezicht Algemeen Bevoegde toezichthouders SI en MTF Gereglementeerde markt Markttransparantie Transactiemeldplicht 951 (i) Algemeen 951 (ii) SI 952 (iii) Gereglementeerde markt 952 (iv) Uitvoeren van meldingen van transacties Prijstransparantie vóór en na de handel 953 (i) Algemeen 953 (ii) Prijsinformatie vóór de handel 954 (iii) Prijsinformatie na de handel Toezicht op naleving regels van de MTF en de gereglementeerde markt Gedragsregels Clearing en settlement Algemeen MTF en SI Gereglementeerde markt Code of Conduct Handhavingsbevoegdheden van de AFM en DNB Toepasselijkheid Europese richtlijnen Regels voor beleggingsondernemingen met betrekking tot handelsplatformen 964 XXXVII

35 Algemeen Best execution Prospectusplicht Conclusie 966 DEEL V: HANDHAVING Hoofdstuk 19 - Bestuursrechtelijke handhaving Mr. J.R. van Angeren 19.1 Inleiding Toezicht op de naleving Algemeen Omvang medewerkingsplicht Verplichtingen van de toezichthouder bij het uitoefenen van het toezicht Verplichting om handhavend op te treden? De aanwijzing Het benoemen van een curator Sluiting bijkantoor Maatregelen ten aanzien van de accountant van de beleggingsonderneming Dwangsom De bestuurlijk boete Publicatie door de toezichthouders van handhavingsbesluiten Conclusie 1004 Hoofdstuk 20 - Strafrechtelijke handhaving Mr. RM.I. Lamp en mr. Y. Amar 20.1 Inleiding De keuze voor strafrechtelijke handhaving Herziening boetestelsel Wft en gevolgen WED De WED Strafbare Wft voorschriften van toepassing op beleggingsondernemingen Algemeen Vergunningplicht Aantrekken van opvorderbare gelden 1019 XXXVIII

36 Gekwalificeerde deelneming Eigen vermogen en solvabiliteit Marktmisbruik Strafbare feiten onder het ongewijzigde regime Algemeen Beleidsbepalers Integere en zorgvuldige uitoefening van het bedrijf Strafbaarheid van open normen Relevante commune strafbare feiten Algemeen Valsheid in geschrift Geschrift Bewijsbestemming Valselijk opmaken of vervalsen Oogmerk tot misleiding Oplichting Algemeen Oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling Causaliteit De oplichtingsmiddelen De overdracht Deelnemen aan een criminele organisatie Algemeen Organisatie Oogmerk tot het plegen van misdrijven Deelneming De strafbaarheid van rechtspersonen Una Via Slot 1040 Hoofdstuk 21 - Civielrechtelijke handhaving Mr. J.H. Lemstra en Mr. V.M. Neering 21.1 Inleiding Gevolgen van overtredingen van de Wft Wanprestatie en onrechtmatige daad Algemeen Wet Oneerlijke Handelspraktijken als materiële norm voor beleggerschade Nakoming en ontbinding 1056 XXXIX

37 21.4 Civielrechtelijke handhaving bij het KiFiD KiFiD Interne klachtenprocedure Externe geschillenprocedure Algemeen Verplichte aansluiting financiële aansluiting onderneming bij het KiFiD Uitzondering Beleggingsondernemingen uit andere lidstaten Beleggingsondernemingen uit derde landen Wie kan een klacht indienen bij het KiFiD? Procedure bij het KiFiD Algemeen Ombudsman Algemeen Ontvankelijkheid klacht Procedure bij de Ombudsman Oordeel Ombudsman Geschillencommissie Algemeen Ontvankelijkheid verzoek om geschilbeslechting Procedure bij Geschillencommissie Oordeel Geschillencommissie Beroepscommissie Algemeen Ontvankelijkheid beroep Procedure bij Beroepscommissie Oordeel Beroepscommissie Alternatieve civielrechtelijke rechtsingangen Algemeen Collectieve actie 3:305a BW Collectieve actie 3:305b BW Collectieve actie 3:305c BW Collectieve actie op grond van 'Wet handhaving consumentenbescherming' Collectieve actie op grond van 'Wet oneerlijke handelspraktijken' Wet collectieve afwikkeling massaschade Slotopmerkingen 1080 XL