Datum van inontvangstneming : 19/06/2012

Transcriptie

1 Datum van inontvangstneming : 19/06/2012

2 Vertaling C-219/12-1 Zaak C-219/12 Verzoek om een prejudiciële beslissing Datum van indiening: 9 mei 2012 Verwijzende rechter: Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) Datum van de verwijzingsbeslissing: 29 maart 2012 Verzoeker: Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr Belanghebbende partij: DI Thomas Fuchs Verwaltungsgerichtshof (omissis) Het Verwaltungsgerichtshof heeft (omissis) op het hoger beroep van het Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr (belastingdienst Freistadt Rohrbach Urfahr) te 4150 Rohrbach, (omissis) tegen de beschikking van de Unabhängige Finanzsenat, Außenstelle Linz, van 28 mei 2009, (omissis) onder andere betreffende de omzetbelasting 2005 (belanghebbende partij: DI Thomas Fuchs), [...] (omissis) de volgende gegeven: Beschikking Aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof ) wordt krachtens artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vraag voorgelegd: Vormt de exploitatie van een netgekoppeld fotovoltaïsch systeem zonder mogelijkheid om elektriciteit op te slaan, op of naast een voor privédoeleinden gebruikte eigen woning, dat technisch zodanig is ontworpen dat de door het NL

3 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-219/12 systeem opgewekte elektriciteit duurzaam minder is dan de door de exploitant van het systeem in totaliteit voor privédoeleinden in de eigen woning verbruikte hoeveelheid elektriciteit, een economische activiteit van de exploitant van het systeem, als bedoeld in artikel 4 van de Zesde richtlijn 77/388/EEG? A. Feiten 2 Motivering: Belanghebbende heeft in 2005 voor EUR ,76 op het dak van zijn voor privédoeleinden gebruikte woning een fotovoltaïsch systeem (hierna: PVsysteem ) aangelegd, dat met een eenmalig bedrag van EUR is gesubsidieerd. De technische ruimte bevindt zich in de kelder, en er bestaat geen mogelijkheid om door middel van accumulatoren elektriciteit op te slaan. Alle door het PV-systeem geproduceerde elektriciteit wordt aan het (openbare) elektriciteitsnet geleverd, terwijl de in de eigen huishouding benodigde elektriciteit tegen dezelfde prijs als waarvoor deze is geleverd (brutoprijs/kwh EUR 0,181) weer wordt ingekocht. In de periode 2005 tot en met 2008 heeft belanghebbende in zijn huishouding in totaal ongeveer kwh elektriciteit verbruikt. Van de in deze periode in totaal geproduceerde en geleverde hoeveelheid van kwh elektriciteit uit zijn PV-systeem heeft hij kwh duurzaam aan het openbare elektriciteitsnet geleverd en kwh direct zelf verbruikt. B. Beroepsprocedure Volgens het Finanzamt heeft belanghebbende met de exploitatie van het PVsysteem geen bedrijfsmatige (economische) activiteit uitgeoefend. Belanghebbende heeft tegen de aanslag omzetbelasting 2005 van het Finanzamt beroep ingesteld. Bij de bestreden aanslag heeft de betrokken autoriteit met betrekking tot de omzetbelasting 2005 op grond van een overschot aan voorbelasting een belastingkrediet van EUR 6 309,29 vastgesteld. Het motiveerde zijn beslissing als volgt: de exploitatie van een PV-systeem voldoet aan de voorwaarden inzake een economische activiteit als bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting 77/388/EEG, wanneer het gaat om de exploitatie van een zaak teneinde er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Dat moet worden vastgesteld op basis van alle omstandigheden van het concrete geval. Indien een zaak zoals in het onderhavige geval naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, moeten alle omstandigheden van de exploitatie worden onderzocht teneinde uit te maken of de zaak werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. In dit geval is vergelijking

4 FUCHS van de omstandigheden waaronder de desbetreffende economische activiteit gewoonlijk wordt uitgeoefend, een van de methoden waarmee kan worden bepaald of de betrokken activiteit wordt verricht om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie arrest Hof van 26 september 1996, Enkler, C-230/94, Jurispr. blz. I-4517, punt 27). Belanghebbende heeft voor de opwekking van elektriciteit een PV-systeem aangelegd en levert de opgewekte elektriciteit volledig aan Ökostrom Solarpartner (Ö Vertriebs-GmbH). Deze zonne-energiepartner treedt in het handelsverkeer op als koper en verkoper van elektriciteit. Er moet derhalve in elk geval worden uitgegaan van deelname aan het algemeen economisch verkeer. Belanghebbende heeft voor de levering aan het net een gebruikelijke prijs betaald (de geldende marktprijs volgens de bekendmaking van de reguleringsinstantie E- Control). Aan de voorwaarde van een vergoeding is derhalve eveneens voldaan. Op grond van het ontwerp en de configuratie van het systeem moet er a priori van worden uitgegaan dat er voortdurend overtollige elektriciteit wordt opgewekt, vooral omdat er door het weer veroorzaakte overschotten ontstaan. Dat feit wordt eveneens door de reeds beschikbare gegevens bevestigd. Aldus is in 2005 (5 maanden) kwh opgewekt en kwh duurzaam aan het net geleverd, in 2006 is kwh opgewekt en kwh duurzaam geleverd en in 2007 is kwh opgewekt en kwh duurzaam aan het net geleverd. Aangezien er bijgevolg niet alleen incidenteel een elektriciteitsoverschot in het systeem ontstaat, dient het niet uitsluitend of overwegend voor de eigen (privé) elektriciteitsvoorziening. Daardoor is derhalve eveneens voldaan aan het wettelijk vereiste van duurzaamheid. De overeenkomst betreffende de toegang tot het net heeft een duurzame situatie geschapen ten behoeve van het verkrijgen van doorlopende inkomsten ( [...] deze overeenkomst gaat in per 1 juli 2005 en wordt voor onbepaalde tijd aangegaan. [...] ). De redenen om tot levering van de prestatie over te gaan (bescherming van het milieu, onafhankelijkheid, ontbrekende opslagmogelijkheid voor eigen gebruik), zijn daarentegen niet relevant. Evenmin is een winstoogmerk vereist, maar alleen een streven naar het verkrijgen van opbrengsten. De omstandigheid dat belanghebbende ten behoeve van zijn huishouding in totaal meer elektriciteit nodig heeft dan het systeem opwekt, is niet van belang. Van doorslaggevend belang is het hoofdzakelijk bedrijfsmatig gebruik van het concrete economisch goed PV-systeem. Of en in welke mate er sprake is van privé (elektriciteits)gebruik, is voor de vraag of het systeem bedrijfsmatig of niet bedrijfsmatig wordt gebruikt niet van belang. Belanghebbende gebruikt het PV-systeem in elk geval voor tenminste 10 % voor zijn onderneming, zelfs wanneer men ervan uitgaat dat alleen de overtollige elektriciteit aan het net wordt geleverd (2005: geproduceerde elektriciteit:

5 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-219/12 kwh en overtollige elektriciteit: kwh). Aangezien echter het totaal van de geproduceerde elektriciteit, met inbegrip van omzetbelasting, wordt verrekend en de zelf verbruikte elektriciteit weer, met inbegrip van omzetbelasting, wordt ingekocht (zonder aftrek van voorbelasting), is een mogelijk vereiste belasting van het privégebruik overbodig. In deze omstandigheden zou belanghebbende zijn systeem volledig (voor 100 %) voor zijn onderneming kunnen bestemmen en aanspraak kunnen maken op aftrek van de voorbelasting ter zake van de aanschaffingkosten van het systeem (zie arresten BFH van 11 april 2008, (omissis) en 18 december 2008, (omissis)). Door te verzoeken om aftrek van de voorbelasting ter zake van de aanschaffingskosten heeft belanghebbende reeds op het moment van de aanleg deze bestemmingskeuze onbetwistbaar bekendgemaakt, en die bestemming is ook op dat tijdstip gerealiseerd. Bij de berekening van de belasting voor 2005 is de betrokken autoriteit van de volgende getallen uitgegaan: een in totaal geleverde hoeveelheid elektriciteit van kwh uit het PV-systeem levert bij een prijs per kwh van EUR 0,181 een bruto-opbrengst van EUR 512,05 op, waaruit een netto-opbrengst van EUR 426,71 en een bedrag aan omzetbelasting van EUR 85,34 voortvloeit. Gelet op de gevorderde voorbelasting voor het PV-systeem ter hoogte van EUR 6 394,63, vloeide daaruit een overschot aan voorbelasting respectievelijk een belastingcreditering ter hoogte van EUR 6 309,29 voort. Het door het Finanzamt overeenkomstig 292 Bundesabgabenordnung (federaal belastingwetboek) bij de verwijzende rechter ingestelde hoger beroep is tegen deze aanslag gericht. C. Relevante bepalingen van nationaal recht De in het hoofdgeding relevante bepaling is 2, lid 1, UStG 1994 (Oostenrijkse wet op de omzetbelasting; hierna: UStG ), BGBl. nr. 663/1994 en luidt: 2. Ondernemer is hij die zelfstandig een commerciële of beroepsmatige activiteit uitoefent. De onderneming omvat de volledige commerciële of beroepsmatige activiteit van de ondernemer. Iedere duurzame activiteit ter verkrijging van opbrengsten is commercieel of beroepsmatig, ook wanneer het winstoogmerk ontbreekt of indien een vereniging van personen slechts activiteiten uitoefent ten aanzien van haar leden. D. Toelichting op de verwijzingsbeslissing In deze zaak is in wezen aan de orde of de exploitatie van een PV-systeem op een voor privédoeleinden gebruikte woning een economische activiteit vormt als bedoeld in artikel 4 van de Zesde richtlijn 77/388/EEG en dientengevolge recht kan geven op aftrek van de voorbelasting en wel los van de vraag of de omvang van de levering van elektriciteit aan het openbare net zodanig is dat deze duurzaam duidelijk lager blijft dan de eigen behoefte van de eigen woning, met name omdat de koppeling van het systeem aan het openbare net de aanvullende 4

6 FUCHS aanleg van een opslagmogelijkheid van elektriciteit bespaart en daarmee de aanlegkosten van het elektriciteitsopwekkingssysteem vermindert. Wat het recht van de Unie betreft, wordt de achtergrond van de prejudiciële vraag gevormd door het in de beroepsprocedure nog toepasselijke artikel 4 van de Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting. Het luidt als volgt: Artikel 4 1. Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van de activiteit. 2. De in lid 1 bedoelde economische activiteiten omvatten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het Duitse Bundesfinanzhof (hierna: BFH ) heeft bij arrest van 18 december 2008 (omissis) geoordeeld dat een in een eengezinswoning ingebouwde warmtekrachtkoppelingscentrale, waarmee behalve warmte ook elektriciteit wordt opgewekt die volledig of gedeeltelijk, regelmatig en niet slechts incidenteel, tegen vergoeding aan het openbare elektriciteitsnet wordt geleverd, dient om uit de opwekking van de elektriciteit duurzaam opbrengsten te verkrijgen. Een dergelijke activiteit vormt los van de hoogte van de verkregen opbrengsten de grondslag voor de hoedanigheid van ondernemer van de exploitant, zelfs wanneer deze daarnaast niet op een andere wijze als ondernemer actief is, om welke reden de aftrek van voorbelasting ter zake van de aanschaf van de warmtekrachtkoppelingscentrale volgens de algemene voorwaarden van 15 van de Duitse wet op de omzetbelasting (hierna: dustg ) moet worden toegekend. De zaak zelf betrof weliswaar een warmtekrachtkoppelingscentrale, maar het BFH is er uitdrukkelijk van uitgegaan dat op overeenkomstige wijze geëxploiteerde PV-systemen voor de omzetbelasting op dezelfde wijze dienden te worden behandeld (zie thans ook het arrest van het BFH van 19 juli 2011 (omissis)). Het BFH heeft ter motivering van de hoedanigheid van ondernemer aangevoerd dat bij een richtlijnconforme toepassing van 2, lid 1, eerste volzin, dustg een economische activiteit moet worden uitgeoefend. De exploitatie van een warmtekrachtkoppelingscentrale in een eengezinswoning voldoet aan deze voorwaarde, wanneer het gaat om de exploitatie van een zaak teneinde er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (artikel 4, lid 2, tweede volzin, van de Zesde richtlijn). Dat moet worden vastgesteld met inaanmerkingneming van alle omstandigheden die voor het afzonderlijke geval kenmerkend zijn. Indien een 5

7 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-219/12 zaak zoals in het onderhavige geval naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, moeten alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht teneinde uit te maken of de zaak werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. In het laatste geval kan het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de zaak daadwerkelijk exploiteert, met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht, een methode zijn om te bepalen, of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen (zie arrest Hof van 26 september 1996, Enkler, C-230/94, Jurispr. blz. I-4517, punten 24 tot en met 28). De verhouding tussen de hoeveelheid in het systeem in de eigen woning opgewekte elektriciteit en het (totale) eigen elektriciteitsverbruik van de opwekker in de eigen woning is niet behandeld door het BFH, dat zich niet heeft uitgelaten over een eventueel tekortschietende feitelijke vaststellingen. De voorschriften van de Duitse belastingdienst, waar het BFH in zijn arrest uitdrukkelijk bij aansluit, bevestigen de hoedanigheid van ondernemer los van het vermogen van het systeem en het ontstaan van elektriciteitsoverschotten. Derhalve is alleen doorslaggevend dat de exploitant van het systeem de opgewekte elektriciteit niet slechts incidenteel aan het openbare elektriciteitsnet levert (omissis). De Oostenrijkse bestuursrechtelijke praktijk gaat er daarentegen van uit dat PVsystemen op of naast particuliere eigen woningen, waarvan het overschot aan elektriciteit wegens het ontbreken van een eigen opslagmogelijkheid aan het openbare net wordt geleverd, om privéredenen worden geëxploiteerd en niet om prestaties aan de markt te leveren, wanneer de opgewekte hoeveelheid elektriciteit niet duurzaam duidelijk groter is dan de door de exploitant van het systeem in zijn eigen woning privé verbruikte hoeveelheid elektriciteit (omissis). Ook de Oostenrijkse doctrine twijfelt aan het bedrijfsmatige karakter van de exploitatie van een PV-systeem op particuliere eigen woningen, wanneer de hoeveelheid opgewekte elektriciteit niet duurzaam duidelijk groter [is] [...] dan de door de exploitant van het systeem privé verbruikte hoeveelheid elektriciteit (omissis). Peyerl plaatst het begrip economische activiteit uit het recht van de Unie in de kern van zijn betoog. Zijns inziens doet het feit dat de verkoop slechts een ondergeschikte omvang heeft, niet af aan de hoedanigheid van ondernemer. Dat de productie de eigen behoefte overstijgt, is evenwel kenmerkend voor een economische activiteit. Bovendien moet in het geval van een PV-systeem rekening in aanmerking worden genomen of de verkoop van elektriciteit slechts plaatsvindt omdat de elektriciteit niet kan worden opgeslagen. Er moet derhalve alleen van een bedrijfsmatige activiteit worden uitgegaan wanneer er regelmatig een elektriciteitsoverschot ontstaat dat groter is dan het privéverbruik. Het is daarbij niet van belang of het gaat om een leverancier die zijn volledige productie levert of om een leverancier die zijn overschot levert (omissis). 6

8 FUCHS In de Duitse doctrine over btw wordt eveneens getwijfeld aan het economische karakter van de exploitatie van PV-systemen op particuliere eigen woningen. Aldus heeft Stadie in zijn bespreking van het btw-rechtelijke ondernemersbegrip betoogd dat de exploitant van een privé elektriciteitsopwekkingssysteem niet reeds bedrijfsmatig actief is omdat hij regelmatig elektriciteit die hij met name door een PV-systeem opwekt, aan een exploitant van een elektriciteitsnet levert. Een dergelijk systeem wordt op de eerste plaats om privéredenen geëxploiteerd en niet primair om prestaties aan de markt te leveren. De geleverde elektriciteit is alleen een afgeleid gevolg van een privé activiteit, die zelfs niet bij benadering overeenkomt met het type bedrijfsmatige (economische/zakelijke/commerciële) activiteit. Daaraan verandert evenmin iets wanneer de exploitant van het systeem wordt behandeld alsof hij het totaal van de door hem opgewekte elektriciteit aan de exploitant van het net heeft geleverd en vervolgens de door hem privé verbruikte hoeveelheid teruggeleverd heeft gekregen. De behandeling van dergelijke activiteiten als bedrijfsmatige activiteit leidt tot een subsidiëring van dat op privé redenen gebaseerde systeem door middel van een volledige aftrek van voorbelasting, die in de daaropvolgende jaren slechts geleidelijk wordt geneutraliseerd en bijgevolg op zijn minst tot een financieringsvoordeel leidt (omissis). Ook het Verwaltungsgerichtshof betwijfelt of de exploitatie van een elektriciteitsopwekkingssysteem op een voor privédoeleinden gebruikte woning in de concrete omstandigheden van het hoofdgeding, bij leveringen die lager zijn dan de voor de eigen woning benodigde hoeveelheid energie, voldoet aan het type economische activiteit, zoals de Zesde richtlijn 77/388/EEG in artikel 4 de nationale rechtsordes voorschrijft. Volgens artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn 77/388/EEG wordt ieder die de economisch activiteit van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, zelfstandig uitoefent als belastingplichtige beschouwd, waarbij het begrip economische activiteit volgens de rechtspraak van het Hof alle in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn genoemde werkzaamheden omvat, om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie bijvoorbeeld arrest Hof van 13 december 2007, Franz Götz, C-408/06, Jurispr. blz. I-11295, punt 18). Het Oostenrijkse UStG spreekt in dat verband in 2, lid 1, UStG 1994 van het btw-rechtelijk begrip ondernemer. Het Hof onderzoekt voor de vraag of er sprake is van een economische activiteit, in het algemeen of de activiteit wordt uitgeoefend om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als bedoeld in artikel 4, lid 2, laatste volzin, van de Zesde richtlijn (zie arrest Franz Götz, reeds aangehaald, punt 18). Daarbij heeft het Hof ook geoordeeld dat de ontvangst van een vergoeding op zich niet het karakter van een economische activiteit verleent aan een bepaalde werkzaamheid (zie bijvoorbeeld arrest Franz Götz, reeds aangehaald, punt 21) en dat ofschoon artikel 4 van de Zesde richtlijn aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, deze bepaling alleen betrekking heeft op activiteiten met een economisch karakter (arrest Hof van 26 juni 2007, T-Mobile Austria e.a., C-284/04, Jurispr. blz. I-5189, punt 34). 7

9 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-219/12 Aanknopingspunten voor de afbakening tussen activiteiten die uiteindelijk slechts dienen voor het vervullen van een privé exploitatiedoel en activiteiten die, uitgaande boven het louter vervullen van privébehoeften, als economische activiteiten moeten worden ingedeeld, zijn te vinden in het arrest van het Hof van 26 september 1996, Enkler, C-230/94, Jurispr. blz. I Dat luidt als volgt: 27. [...] Indien daarentegen een zaak naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt, moeten alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht, teneinde uit te maken of zij werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 28. In het laatste geval kan het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de zaak daadwerkelijk exploiteert, met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht, een methode zijn om te bepalen, of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen. 29. Ofschoon voorts criteria verband houdend met de resultaten van de activiteit op zich niet geschikt zijn om te bepalen of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen, kunnen bij dat onderzoek de werkelijke duur van de verhuur van de zaak, de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten factoren dus die tot het geheel van de omstandigheden van het concrete geval behoren tezamen met andere factoren in aanmerking worden genomen. Net als het BFH acht het Verwaltungsgerichtshof, aansluitend bij het arrest Enkler, de vergelijking tussen de omstandigheden waarin de betrokkene de zaak daadwerkelijk exploiteert, met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht, een passende methode om te bepalen of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen en prestaties aan de markt te leveren. Een vergelijking met een voor economische doeleinden geëxploiteerd systeem toont aan dat dat in elk geval wordt geëxploiteerd om opbrengsten te verkrijgen. In het onderhavige geval duidt daarentegen de boven de elektriciteitsopwekking uitgaande energiebehoefte van de eigen woning erop dat de eigen voorziening het belangrijkst is. Van belang is eveneens het technisch ontwerp van een netgekoppeld systeem waarmee, doordat het geen eigen mogelijkheid voor elektriciteitsopslag omvat, de aanlegkosten worden verminderd. De koppeling aan het openbare elektriciteitsnet behoeft in dat geval niet reeds te worden uitgelegd als bedrijfsmatige beslissing om een economische activiteit te beginnen, aangezien deze voortvloeit uit een technische variant om de aanlegkosten te verminderen en in de plaats komt van een eigen mogelijkheid van het energieopwekkingssysteem om elektriciteit op te slaan. De koppeling aan het openbare elektriciteitsnet vormt hier veeleer een onderdeel van het technische ontwerp van het systeem. 8

10 FUCHS Tegen deze achtergrond zou volgens het Verwaltungsgerichtshof echter ook de hoogte van het (totale) energieverbruik van de eigen woning vergelijkbaar met de omvang van het privégebruik van de kampeerwagen in de zaak Enkler voor de beoordeling van het onderhavige totaalbeeld van de activiteit van belang kunnen zijn. Aldus zou niet alleen het directe gebruik van de in het PV-systeem opgewekte elektriciteit het uitgangspunt zijn. In het geval van een netgekoppeld energieopwekkingssysteem zal bovendien een duidelijke toedeling en vaststelling van de identiteit van het vervangbare economisch goed elektriciteit na levering aan en teruglevering uit het openbare net veelal helemaal niet mogelijk zijn. Gelet op al deze omstandigheden blijkt uit de door het Hof in de zaak Enkler behandelde vergelijkingsmethode dat de hier beschreven wijze van elektriciteitsopwekking dichter staat bij het niet voor economische doeleinden geëxploiteerde systeem van eigen energievoorziening, zoals privé PV-systemen met een eigen opslagmogelijkheid in huis of een aardwarmtepomp in huis, dan bijvoorbeeld bij een voor economische doeleinden geëxploiteerde kleine krachtcentrale. Activiteiten die alleen dienen voor de eigen voorziening, leiden echter volgens een unaniem standpunt niet tot de hoedanigheid van ondernemer (omissis). Daarbij blijkt juist uit de zaak Enkler dat deze indeling ook niet wijzigt wanneer de eigen voorziening met bepaalde aspecten van een economische activiteit is omlijst (zie ten slotte eveneens het definitieve arrest van het BFH van 12 december 1996 (omissis) betreffende het hoofdgeding in de zaak Enkler). Gezien de uiteengezette afwegingscriteria is niet van belang of de koppeling van een netgekoppeld energieopwekkingssysteem aan het openbare net werkt volgens het model van volledige levering of volgens het model van levering van overschotten. Terwijl bij volledige levering het totaal van de opgewekte elektriciteit eerst aan het openbare net wordt geleverd en voor de actuele behoefte aan elektriciteit in de eigen woning direct uit het openbare net wordt teruggeleverd, wordt bij de levering van overschotten de opgewekte elektriciteit eerst voor de eigen behoefte in de woning gebruikt en wordt vervolgens alleen de overtollige elektriciteit aan het openbare net geleverd. Gedurende de periode waarin de elektriciteitsopwekking niet aan de eigen behoefte kan voldoen (bijvoorbeeld s nachts, bij slecht weer, in de winter, bij een hoge behoefte aan energie in huis) wordt er elektriciteit uit het openbare net bijgekocht. Of er sprake is van volledige levering of van levering van overschotten is uiteindelijk louter een vraag van het technische ontwerp van het energieopwekkingssysteem, wat geen juridisch relevant uitsluitsel lijkt te verschaffen over een mogelijke opzet tot het verkrijgen van opbrengsten voor een economische exploitatie van het systeem of de eigen voorziening door het systeem (omissis). Volgens het Verwaltungsgerichtshof is het daarmee twijfelachtig of voor de btwrechtelijke kwalificatie van de exploitatie van een PV-systeem op een voor privédoeleinden gebruikte woning volstaat dat de opgewekte elektriciteit, volledig 9

11 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-219/12 of gedeeltelijk, regelmatig en niet slechts incidenteel, tegen vergoeding aan het openbare elektriciteitsnet wordt geleverd. Veeleer zou bij een beschouwing van alle omstandigheden van een dergelijke levering van elektriciteit de omvang van het eigen energieverbruik van de eigen woning in vergelijking tot de opgewekte hoeveelheid elektriciteit van belang kunnen zijn. De exploitatie van een netgekoppeld PV-systeem op of naast een eigen woning zonder eigen mogelijkheid tot elektriciteitsopslag zou derhalve niet kunnen voldoen aan de voorwaarden van een economische activiteit van de exploitant van het systeem, als bedoeld in artikel 4 van de Zesde richtlijn 77/388/EEG, wanneer het systeem technisch zodanig is ontworpen dat de elektriciteitsopwekking a priori duurzaam lager is dan de door de exploitant van het systeem in totaal in de eigen woning privé verbruikte hoeveelheid elektriciteit tenzij er in een concreet geval juist sprake zou zijn van belangrijke aanknopingspunten voor een ondernemersactiviteit. Alles bijeen is de uitlegging van het recht van de Unie niet zo duidelijk dat er geen ruimte bestaat voor twijfel, zoals bedoeld in het arrest CILFIT (arrest Hof van 6 oktober 1982, 283/81, Jurispr. blz e.v.). Derhalve wordt de vraag overeenkomstig artikel 267 VWEU met het verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof voorgelegd. Wenen, 29 maart 2012 (omissis) 10