Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Bart Van Den Brande Onderwerp De praktische toepassing van een gemeenrechtelijk strafbeding Datum 2005 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2005 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 Bart VAN DEN BRANDE Advocaat A. De Boeckstraat BRUSSEL De praktische toepassing van een gemeenrechtelijk strafbeding.

3 1. Inleiding 1. Wanneer in een contractuele verhouding één van de contractspartijen zijn verbintenissen niet nakomt, zal zijn contractspartij in beginsel gedwongen zijn om naar de rechter te stappen om van deze de gedwongen uitvoering in natura te bekomen. Indien gedwongen uitvoering niet meer mogelijk blijkt zal hij desgevallend uitvoering bij equivalent of zelfs de ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding proberen te bekomen. In vele gevallen zijn contracterende partijen op het ogenblik van het afsluiten van hun overeenkomst reeds voldoende vooruitziend of wantrouwig om zelf te voorzien in de mogelijke gevolgen die gegeven dienen te worden aan de eventuele wanprestatie door één van de betrokken partijen en voorzien zij bijgevolg in een straf annex schadevergoeding die te betalen zal zijn door de in gebreke blijvende partij, hetzij door het bedingen van een financiële schadevergoeding, hetzij door de betaling in natura van een bijkomende of vervangende dienst of goed. Dergelijke strafbedingen zijn het meest gangbare middel om de medecontractant ertoe aan te zetten om zijn verplichtingen na te komen en om gelijktijdig een zekerheid te voorzien voor het geval deze toch zou nalaten uit te voeren, waarbij op het ogenblik van de contractsluiting door de contracterende partijen forfaitair bepaald wordt wat de te betalen schadevergoeding zal zijn indien één der partijen haar verbintenis niet, niet tijdig of niet volledig na zal komen. Deze schade- of strafbedingen, soms ook nog boetebedingen genoemd, bieden de betrokken partijen de duidelijkheid en de zekerheid waarnaar zij op zoek zijn bij de sluiting van hun overeenkomst. Zij kunnen enerzijds een drukkingsmiddel vormen om een partij ertoe aan te zetten haar verplichtingen na te komen (hoewel dit nu net niet de bedoeling van de wetgever blijkt te zijn) en anderzijds een zekerheid voor de tegenpartij dat hij in elk geval niet met lege handen zal achterblijven bij een eventuele wanprestatie. Men vindt dergelijke bedingen dan ook veelvuldig en in allerlei gedaanten terug in overeenkomsten tussen handelaars onderling en tussen handelaars en particulieren, zowel in bijzondere contractsbepalingen als in algemene voorwaarden. Het zijn deze bedingen die in de huidige bijdrage het voorwerp zullen vormen van ons onderzoek. We zullen achtereenvolgens onderzoeken welke de toepasselijke wettelijke bepalingen zijn en welke de doelstellingen zijn die de wetgever aan het straf- of schadebeding heeft willen geven, welke de wettelijke vereisten zijn opdat van een geldig straf- of schadebeding gesproken zou kunnen worden om vervolgens te onderzoeken welke de praktische inhoud van een straf- of schadebeding zou kunnen zijn. Hierbij wordt onder meer gekeken op welke wijze een eventuele ingebrekestelling kan vermeden worden en wat de gevolgen zullen zijn van een gedeeltelijke wanprestatie. Vervolgens wordt ingegaan op de rol van de rechter bij de beoordeling van contractueel overeengekomen schadebedingen en meer bepaald de matigingsbevoegdheid die de rechter heeft in dit verband. 2. In eerste instantie wordt hieronder uitgegaan van de artikelen 1226 t.e.m BW, die de gemeenrechtelijke regels met betrekking tot strafbedingen bevatten. Deze regels zijn in principe alleen van toepassing op de relaties tussen professionelen onderling of tussen particulieren onderling (Verslag LANO, Parl. St., Kamer, , 1373/4, 7). De relaties tussen professionele handelaars en particulieren worden beheerst door een aantal specifieke regels, die onder meer voortvloeien uit de Wet betreffende de handelspraktijken en de bescherming en de voorlichting van de consument. Om die reden zal ten gepaste tijde verwezen worden naar afwijkende regels in de verhouding tussen handelaar en consument. 2. Wettelijk kader en definitie 2

4 3. Het burgerlijk wetboek omschrijft de wettelijke bepalingen betreffende straf- of schadebedingen in de artikelen 1226 BW tot en met 1231 BW. Deze artikelen werden ingrijpend gewijzigd door de Wet van 23 november 1998, vooral wat betreft de artikelen 1226 BW en 1231 BW. Artikel 1226 BW definieert het strafbeding als een beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst. 4. Uit artikel 1226 B.W. kunnen een aantal elementen afgeleid worden waaraan een strafbeding moet voldoen opdat het geldig zou zijn aangegaan: 2.1. Indemnitair karakter 5. De eerste en meest essentiële eigenschap van het strafbeding naar Belgisch recht, zoals dit volgt uit artikel 1226 B.W. is het indemnitaire of schadevergoedende karakter van het strafbeding. Dit was reeds zo voor de wetswijziging van 1998 op basis van de ter zake ontwikkelde cassatierechtspraak (Cass., 17 april 1970, A.C., 1970, 754), maar wordt nu eveneens door de wet bevestigd. (Voor een uitgebreide bespreking van de oude rechtspraak, zie o.m. CORNELIS, L., 'Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)', T.B.H., 2000, 7-11) Dit indemnitaire karakter houdt in dat elk 'strafbeding' eigenlijk enkel een 'schadebeding' kan zijn en dat het enkel mag slaan op de vergoeding van een door de schuldeiser geleden schade. Het schadebeding mag bijgevolg niet tot doel hebben een dwangmiddel of een straf te voorzien ten aanzien van de in gebreke blijvende schuldenaar. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt nochtans dat het originele voorstel tot wetswijziging wel degelijk beoogde een bestraffing te voorzien voor de in gebreke blijvende partij en dus een drukkingsmiddel te voorzien in het contract dat de tegenpartij ertoe moet aanzetten om zeker zijn verbintenissen uit te voeren (zie Parl. St., Kamer, , n 1373/1, 2-4; BIQUET-MATHIEU, Ch., 'Aspects de la réparation du dommage en matière contractuelle', in: Les obligations contractuelles, Ed. Jeune Barreau, Brussel, 2000, ; DEMUYNCK, I., De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht gelegaliseerd, R.W., , 105; en SCHRAEYEN, J., o.c., 532). Uiteindelijk blijft hiervan in de praktijk niets over en wordt integendeel het beding dat een bestraffend karakter heeft in plaats van een louter vergoedend karakter het voorwerp van de rechterlijke matigingsbevoegdheid (zie infra, n 25-30). De term "strafbeding", zoals deze in artikel 1226 BW is opgenomen, kan dus voor de argeloze lezer misleidend zijn. Het doel van zulke bedingen is immers precies niet de bestraffing van de in gebreke gebleven partij, maar wel de vergoeding van forfaitair bepaalde schade van de tegenpartij. De door de wetgever gehanteerde terminologie is hier dan ook enigszins ongelukkig gekozen forfaitair karakter 6. Een tweede essentieel element van het strafbeding zoals bepaald door artikel 1226 BW is het forfaitaire karakter van de schadevergoeding. Partijen bepalen op het ogenblik van de contractssluiting en dus voorafgaand aan de wanprestatie reeds in onderling overleg het bedrag van de eventueel te betalen 3

5 schadevergoeding. Op dit ogenblik kunnen zij echter deze schade onmogelijk reeds precies bepalen, zodat elk overeengekomen bedrag noodzakelijkerwijze forfaitair is. 7. Artikel 1226 BW legt aan de contractspartijen een belangrijk criterium op waarmee zij rekening moeten houden bij deze forfaitaire schadebepaling. De wet voorziet immers dat het schadebeding overeengekomen wordt 'ter vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst'. Hiermee wordt verwezen naar het criterium van de zogenaamde 'potentieel voorzienbare schade', dit is de schade die de partijen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijze hadden kunnen voorzien. Dit criterium werd eerder door het Hof van Cassatie ontwikkeld in zijn arrest van 17 april 1970 (Cass., 17 april 1970, A.C., 1970, 754). Dit betekent dat een strafbeding slechts geldig zal zijn indien het bedrag van de erin voorziene schadevergoeding overeen kon stemmen met de schade die de partijen op het ogenblik van de contractssluiting konden voorzien (zie onder meer DEMUYNCK, I., o.c., 106; WERY, P., 'La loi du 23 novembre 1998 modifiant le Code civil en ce qui concerne la clause pénale et les intérêts moratoires: fin de la crise de la clause pénale ou début de nouvelles incertitudes', T.B.B.R., 1999, ). Het gaat dan dus om het totaal van alle mogelijke schadeposten die door partijen voorzien konden worden. Men kan bvb denken aan winstderving, administratieve kosten, kosten van bevoorrading bij een andere leverancier, Wanneer het strafbeding de hierboven omschreven grenzen te buiten gaat, zal de rechter de bevoegdheid hebben, overeenkomstig artikel 1231 BW om het bedrag van de schadevergoeding te matigen. Hierop wordt verder uitgebreid teruggekomen (zie infra n 25-30). 9. Het gevolg van deze 'forfaitaire' bepaling van de schadevergoeding is meteen ook dat de vergoeding zelfs verschuldigd zal zijn indien op het ogenblik van de wanprestatie blijkt dat zich in werkelijkheid geen of slechts een mindere schade heeft voorgedaan dan diegene die de partijen forfaitair bepaald hebben. Hierbij dient vanzelfsprekend rekening gehouden te worden met de matigingsbevoegdheid van de rechter, waarop zoals gezegd later uitgebreid teruggekomen wordt Strafbeding impliceert contractuele wanprestatie 10. Tenslotte zal men slechts spreken van een strafbeding wanneer de voorziene vergoeding verschuldigd zal zijn bij een contractuele wanprestatie van de tegenpartij (CORNELIS, L., o.c., n 489; DEMUYNCK, I., o.c., 105). In grote lijnen zijn er een drietal categorieën denkbaar van wanprestatie: Niet of niet tijdige betaling van factuurbedragen voor geleverde goederen of diensten Niet (volledige) of niet tijdige levering van contractueel overeengekomen goederen of diensten Vroegtijdige verbreking van de lopende overeenkomst tussen partijen zonder dat deze mogelijk contractueel voorzien was 11. Dit betekent dat een aantal veel voorkomende bedingen in overeenkomsten, waarbij nochtans ook een vergoeding voorzien is, niet als strafbedingen beschouwd kunnen of moeten worden. Men kan bijvoorbeeld denken aan de verbrekingsvergoeding die vaak bepaald wordt in contracten met opeenvolgende prestaties of in overeenkomsten van onbepaalde duur (Cass., 8 december 1988, Pas., 1989, I, 389; Cass., 6 december 1996, 4

6 A.J.T., , ; Gent, 22 januari 2003, RABG, 2004/7, 431; SCHRAEYEN, J., 'Het gemeenrechtelijk strafbeding getoetst', Jura falconis, , 525; WYMEERSCH, E., "Strafbedingen o.m. inzake enkele kredietovereenkomsten", in Liber Amicorum E. KRINGS, Brussel, Story, 1991, ; VAN OEVELEN, A., 'Schadebedingen', In Nuttige tips voor goede contracten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 68-69). Zulke verbrekingsvergoeding voorziet een te betalen som bij de uitoefening van een contractueel voorzien recht. Er is dus in casu geen wanprestatie, waardoor het betreffende beding ook niet als een strafbeding beschouwd kan worden. Een deel van de rechtsleer wijst er weliswaar op dat in de praktijk het onderscheid tussen strafbedingen en bedingen die een verbrekingsvergoeding voorzien vaak moeilijk te maken is en in werkelijkheid soms zelfs onbestaande is (PASCARIELLO, R., 'De verbrekingsvergoeding als tegenprestatie voor het eenzijdig verbrekingsrecht van de schuldenaar', noot onder Cass., 6 december 1996; A.J.T., , ; PASCARIELLO, R., 'Schadebeding versus annulatiebeding', noot onder Gent, 8 januari 1997, A.J.T., , 5-7; VAN RAEMDONCK, K., 'Einde van de omzeiling van het verbod op strafbedingen via de bedongen vergoeding voor de uitoefening van een contractueel eenzijdig verbrekingsrecht bij overeenkomsten met opeenvolgende prestaties?', noot onder Brussel, 12 december 1995, R.W., , 988). 12. Enige tijd geleden kreeg het Hof van Cassatie de gelegenheid om zich nogmaals uit te spreken over een dergelijke verbrekingsvergoeding (Cass., 6 september 2002, C N, Het Hof bevestigt hierbij dat strafbedingen en verbrekingsbedingen twee van elkaar te onderscheiden clausules zijn. Het bevestigt de stelling dat een contractueel bedongen prijs voor de uitoefening van een eenzijdig recht om de overeenkomst te beëindigen niet gelijk kan gesteld worden met een strafbeding, zelfs niet indien de rechter die kennis neemt van het geschil van oordeel is dat de bedongen prijs kennelijk onredelijk hoog is. Op basis van artikel 1134 BW strekken de overeenkomsten die geldig zijn aangegaan de partijen immers tot wet, zodat zij in principe vrij de omvang van zulke opzeggingsvergoeding bepalen, onder voorbehoud van bedrog vanzelfsprekend. Een gelijkaardige bevestiging vinden we in een nog recent arrest van het Hof van Beroep te Gent, dd. 22 januari 2003 (Gent, 22 januari 2003, RABG, 2004/7, 431). Bij dit alles moet eens te meer het belang onderstreept worden van een goede formulering van zulke opzeggingsbedingen om te vermijden dat later discussie kan ontstaan omtrent de betekenis die partijen aan zulk beding wensten te geven. 13. Ook zogenaamde 'rouwkoopclausules', waarbij aan één van beide partijen het recht gegeven wordt om af te zien van een koop-verkoopovereenkomst in ruil voor de betaling van een geldsom, kunnen niet beschouwd worden als schadebedingen. Ook hier ontbreekt een wanprestatie in hoofde van één van beide partijen en vormt de verschuldigde som enkel een tegenprestatie voor de uitoefening van een contractueel overeengekomen recht (zie o.m. SCHRAEYENS, J., o.c., 528 en de verwijzingen naar rechtspraak aldaar). 14. Zijn evenmin als strafbedingen te beschouwen de zogenaamde prijsaanpassingclausules, waarbij partijen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst reeds bepalen dat een prijsvermindering zal doorgevoerd worden indien op het ogenblik van de levering zal blijken dat de geleverde zaak op basis van vastgelegde criteria van een mindere kwaliteit is dan vooraf overeengekomen. In dat geval is er geen sprake van een strafbeding, maar wel van een beding waarbij partijen de betalen prijs bepaalbaar maken (zie ook CORNELIS, L., o.c., n 488). 5

7 15. Voor de volledigheid dient nog opgemerkt te worden dat partijen conventioneel kunnen afwijken van de vereiste van het bestaan van een wanprestatie in die zin dat zij kunnen bedingen dat het strafbeding eveneens uitwerking zal krijgen indien de nietuitvoering het gevolg is van overmacht (Cass., 3 november 1955, Pas., 1956, I., 202, A.C., 1955, 160; pro: SCHRAEYEN, J., o.c., 540; contra: CORNELIS, L., 'Lief zijn voor het verbintenissenrecht', l.c., 7). 3. Vereisten voor een geldig strafbeding 3.1. Geldigheidsvoorwaarden voor het gemeenrechtelijk strafbeding Algemene voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten 16. In de eerste plaats moet een strafbeding vanzelfsprekend geldig overeengekomen worden tussen de betrokken contractspartijen. Dit betekent dat er, conform art BW sprake moet zijn van een geldige toestemming, een geoorloofd voorwerp, een geoorloofde oorzaak en dat de partijen bekwaam moeten zijn om te contracteren. Vooral wat de toestemming betreft kunnen zich hier problemen stellen, specifiek met betrekking tot strafbedingen in algemene voorwaarden. Deze algemene voorwaarden zijn vaak opgenomen op de achterkant van een factuur en men kan zich dan ook afvragen of er sprake kan zijn van een geldige toestemming met betrekking tot contractsvoorwaarden die pas meegedeeld werden bij het afleveren van de factuur en dus noodzakelijkerwijze ná het tot stand komen van de overeenkomst. In verhoudingen tussen handelaars zal de aanvaarding onder meer kunnen blijken uit het feit dat de tegenpartij hiervan kennis genomen heeft zonder voorbehouden te formuleren of uit het feit dat partijen reeds gedurende geruime tijd handelsrelaties onderhouden zonder dat ooit enig voorbehoud werd geformuleerd aangaande de inhoud of de geldigheid van de algemene voorwaarden (CORNELIS, L., o.c., n 25-26). Minder vanzelfsprekend zal dit zijn ten aanzien van particulieren, waarbij in principe steeds zal moeten worden aangetoond dat de schuldenaar/particulier wel degelijk kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden en dat hij hiermee ook heeft ingestemd. Deze instemming kan weliswaar stilzwijgend gebeuren en zal steeds aan de hand van de feitelijke omstandigheden moeten aangetoond worden. 17. Wat het voorwerp betreft, spreekt het voor zich dat de vergoeding van schade die voortvloeit uit het niet naleven van een verbintenis die strijdig is met de openbare orde of de goede zeden verboden is. In dat geval volgt het schadebeding, als accessorium bij de hoofdverbintenis, en op basis van artikel 1227 BW, de nietigheid van de hoofdverbintenis (zie bvb. Cass., 29 maart 1958, A.C., 1958, 580 en Rb. Brussel, 23 december 1969, J.T., 1970, 175). Zo zal bijvoorbeeld het strafbeding dat een vergoeding voorziet bij niet tijdige levering van een partij drugs nietig zijn, omdat ook de onderliggende basisovereenkomst tot levering nietig is omwille van zijn strijdigheid met de openbare orde Specifieke voorwaarden: de potentieel voorzienbare schade 18. Hoger werd reeds uiteengezet dat voor een geoorloofd strafbeding vereist is dat het een louter vergoedend of indemnitair karakter heeft en dat de erin voorziene vergoeding er dus uitsluitend toe strekt de schade te vergoeding die voortvloeit uit de wanprestatie van één van de contractspartijen, zonder dat hierbij deze schadevergoeding het karakter van een private straf of een afschrikmiddel mag worden voor de andere partij. 6

8 Eerst de rechtspraak en later de wetgever hebben er enige tijd over gedaan om tot een gepast criterium te komen aan de hand waarvan de geldigheid van het strefbeding kan afgemeten worden. Het Hof van Cassatie nam hier het voortouw en stelde in zijn basisarrest ter zake als algemene regel het criterium van de 'potentieel voorzienbare schade' (Cass., 17 april 1970, A.C., 754). Dit criterium werd dan ook gedurende ruim 28 jaar in afwezigheid van wettelijke bepalingen ter zake door de lagere rechtbanken nagevolgd (zie o.m.: Gent, 29 april 1998, T.G.R., 1998, 211; Gent, 15 april 1999, A.J.T., , 698; Brussel, 7 april 2000, J.T., 2000, 619) Toen de wetgever in 1998 de inhoud van artikel artikel 1226 B.W. wijzigde om aan de rechter een matigingsbevoegdheid toe te kennen, heeft hij dan ook terecht dit criterium van de 'potentieel voorzienbare schade' overgenomen. Om te beoordelen of een strafbeding al dan niet geoorloofd is, zal men zich dus moeten plaatsen in de positie van de contractspartijen op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst en nagaan welke de schade was die zij op dat ogenblik redelijkerwijze konden voorzien (zie ook: CORNELIS, L., o.c., n ; DEMUYNCK, I., o.c., 106; WERY, P., o.c., ). 19. In de rechtspraak zijn een aantal voorbeelden bekend van bedingen die niet voldoen aan de toets van de potentieel voorzienbare schade. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het strafbeding voorziet in een vergoeding die veel hoger is dan de som die zou verkregen zijn indien de overeenkomst correct zou zijn uitgevoerd (Cass., 17 april 1970, A.C., 1970, 754) of nog wanneer de voorziene schadevergoeding voorziet in een vergoeding die helemaal niet in verhouding staat met de schade die hij kan lijden bij de niet uitvoering van het contract (Cass., 28 november 1991, J.L.M.B., 1992, 290). 20. De effectief geleden schade zal dus in beginsel géén criterium zijn om over de geldigheid van een schadebeding te oordelen. Het feit dat de volledige schade die partijen vooraf voorzien hadden zich niet effectief heeft gerealiseerd betekent immers niet dat deze zich niet had kunnen realiseren onder bepaalde omstandigheden of dat partijen op het moment van de contractsluiting niet redelijkerwijze konden veronderstellen dat de door hen voorziene schade zich zou kunnen realiseren. Het Hof van Cassatie heeft nochtans in 1996 beslist dat de werkelijk geleden schade wél een element kan zijn dat mee in overweging kan genomen worden bij het bepalen van het al dan niet geoorloofde karakter van een strafbeding, doch dat dit niet het enige criterium kan zijn (Cass., 29 februari 1996, A.C., 1996, 208; DEMUYNCK, I., o.c., 106). De werkelijk geleden schade kan met andere woorden onder omstandigheden, samen met andere elementen door de rechten in overweging genomen worden om te bepalen welke de schade was die partijen hadden kunnen voorzien op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst (DEMUYNCK, I., o.c., 106; WERY, P., o.c., ; VAN OEVELEN, A., 'Schadebedingen', In: Nuttige tips voor goede contracten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 72-73). Om het onderscheid tussen enerzijds de voorzienbare schade bij het sluiten van het contract en anderzijds de werkelijk geleden schade duidelijk te benadrukken is het cassatiearrest van 26 januari 2001 ( Cass., 26 januari, 2001, C N, zeer interessant. In dit arrest maakt het Hof van Cassatie op zeer duidelijke wijze het onderscheid tussen enerzijds de voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting als toetsingscriterium voor het kennelijk buitensporig karakter en anderzijds het criterium van de werkelijk geleden schade (de vergoeding waarop de schuldeiser recht zou gehad hebben bij afwezigheid van het strafbeding) als minimumcriterium bij een eventuele matiging door de rechter. 7

9 Het Hof van Cassatie preciseerde in dit arrest in duidelijke bewoordingen dat het in eerste instantie toekomt aan de rechter om aan de hand van het criterium van de voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting te beoordelen of een strafbeding kennelijk buitensporig is. De werkelijk geleden schade kan hierbij niet in overweging genomen worden. De werkelijk geleden schade zal enkel in overweging genomen worden wanneer de rechter gebruikt maakt van zijn zogenaamde matigingsbevoegdheid, dewelke hieronder sub besproken zal worden. De werkelijk geleden schade zal dan het minimumbedrag bepalen tot waar het strafbeding gereduceerd kan worden door de rechter. 23. Een nog zeer recent arrest van het Hof van Beroep te Luik stelt, in het licht van de recente evolutie inzake verhaalbaarheid van erelonen, een interessante vraag aan de orde, namelijk: wat met de eventuele vergoedbaarheid van de erelonen van de advocaat bij een eventuele procedure in rechte. Het forfaitaire schadebeding omvat dan wel alle door partijen voorziene schadeposten, maar vallen ook de erelonen voor de advocaat hierbinnen of kunnen deze afzonderlijk verhaald worden (Luik, 14 december 2004, JLMB, 2005, ). Het Hof van Beroep komt hierbij tot een erg duidelijk besluit: het schadebeding omvat alle schade die partijen bij het sluiten van de overeenkomst konden voorzien als gevolg van het niet uitvoeren van de onderliggende verbintenis. Als gevolg van het niet naleven van deze verbintenis is de voorziene schadevergoeding verschuldigd. Wanneer deze laatste echter niet vrijwillig betaald worden en de schuldeiser ervan dus naar de rechtbank moet trekken ontstaat een tweede schade, dewelke niet veroorzaakt wordt door het niet uitvoeren van de onderliggende contractuele verbintenis, maar wel door de niet betaling van het schadebeding. Er is dus sprake van twee duidelijk onderscheiden schadeposten en de cumulatie van een bijkomende schadevergoeding voor de erelonen van de advocaat en het schadebeding is in principe mogelijk. Dit alles dient natuurlijk gezien te worden binnen de grenzen van de terughoudendheid die nog steeds lijkt te bestaan bij vele rechtbanken om de kosten voor erelonen te vergoeden. Het Hof benadrukt daarenboven nog dat de erelonen onmogelijk mee begrepen kunnen zijn in het schadebeding, aangezien artikel 1023 Ger.W. uitdrukkelijk verbiedt een beding te voorzien dat een verhoging van de schuldvordering oplegt ingeval van rechtsvordering. 24. Eveneens interessant met betrekking tot de omvang van het schadebeding is een beslissing van de Vrederechter te Wetteren van 1 oktober 2003, waarin deze met een zeldzame duidelijk motivatie uiteenzet dat op het bedrag schadebeding géén gerechtelijke intresten kunnen aangerekend worden vanaf de datum van de dagvaarding omdat het strafbeding precies een forfaitaire bepaling van de totale voorziene schade inhoud, inclusief de mogelijke (moratoire) intrestverliezen. Aangezien de gerechtelijke intresten vanaf de dagvaarding de moratoire intresten vervangen en deze laatste reeds in het forfaitaire bedrag begrepen zijn, kan volgens de plaatselijke Vrederechter geen intrest gevorderd worden op het bedrag van de schadevergoeding. In de onderstaande noot wijst Frédéric de Patoul er terecht op dat betreffende het toekennen van intresten op schadebedingen grote onenigheid bestaat in de rechtspraak, terwijl de rechtsleer op dit probleem slechts zelden ingaat. Op basis van wat eigenlijk dezelfde redenering is als in het arrest hierboven komt de Patoul tot het besluit dat het toekennen van intresten moratoire of gerechtelijke op schadebedingen wel degelijk mogelijk is. De schade die door deze intresten gedekt wordt is immers een andere schade dan deze die door het schadebeding zelf gedekt wordt. Het schadebeding voorziet een vergoeding voor alle schade voortvloeiende uit de niet uitvoering of de niet correcte uitvoering van een contractuele verbintenis, terwijl de intresten op hun beurt de bijkomende schade dekken die geleden wordt omwille van de niet tijdige betaling 8

10 van de contractueel voorziene schadevergoeding. Beiden zijn duidelijk onderscheiden schadeposten en kunnen dus m.i. zonder twijfel gecombineerd worden (zie Vred. Wetteren- Zele, 1 oktober 2003, Jaarboek Kredietrecht, 2003, , met noot DE PATOUL, F.) 3.2. De matigingsbevoegdheid van de rechter 25. Tot aan de wetswijziging van 1998 stond er de rechter volgens de leer van het Hof van Cassatie maar één optie open wanneer hij geconfronteerd werd met een strafbeding dat klaarblijkelijk de door partijen redelijkerwijze voorzienbare schade te boven ging: dergelijke bedingen maakten een vorm van private straf uit en waren bijgevolg omwille van hun strijdigheid met art. 6 en 1131 BW absoluut nietig. Dit had vanzelfsprekend zware gevolgen voor de partij die het slachtoffer was geworden van de wanprestatie en die zich op deze wijze van de volledige contractueel voorziene vergoeding ontzegd zag. Het wekt dan ook geen verbazing dat deze zware sanctie in de praktijk door vele hoven en rechtbanken, hiermee ingaand tegen de leer van het Hof van Cassatie, werd afgezwakt tot een matiging van de voorziene schadevergoeding in plaats van het uitspreken van de nietigheid van de ganse clausule (zie voor meer info o.m. CORNELIS, L., 'Lief zijn voor het verbintenissenrecht', l.c., 8-9; SCHRAEYEN, J., o.c., 543). Het gevolg van deze verdeelde houding in de rechtsleer was een grote rechtsonzekerheid voor contractsluitende partijen aangaande de mogelijke geldigheid van hun schadebedingen. Afhankelijk van de rechter waarvoor zij dienden te verschijnen zou een buitensporig strafbeding immers hetzij gematigd worden en dus ten minste gedeeltelijk blijven gelden ofwel zonder pardon nietig verklaard worden, waardoor de schuldeiser zich genoodzaakt zag om op andere manieren een vergoeding van zijn schade te bekomen Matigingsbevoegdheid op grond van artikel 1231, Tegenwoordig voorziet artikel 1231, 1 BW gelukkig in een antwoord hierop en wordt aan de rechter uitdrukkelijk het recht gegeven, op verzoek van de tegenpartij of zelfs ambtshalve zonder dat de partijen hierom verzoeken, om een schadebeding dat volgens zijn beoordeling te hoog is eventueel te matigen en dus de omvang ervan terug te brengen tot aanvaardbare proporties Enkel voor in geld uitgedrukte schadevergoeding 27. Deze matigingsbevoegdheid bestaat echter enkel voor de strafbedingen die voorzien in een in geld uitgedrukte schadevergoeding. Het is niet ondenkbaar dat partijen vooraf een vergoeding van eventuele schade voorzien hebben door de levering van een bijkomende prestatie in natura. In dat geval zal de matigingsbevoegdheid van de rechter niet spelen (zie CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen Intersentia, 2000, n 497). Dit hoeft niet noodzakelijk te betekenen dat strafbedingen die niet in geld zijn uitgedrukt aan elke rechterlijke controle ontsnappen. Het is niet ondenkbaar dat ook hierop controle zou worden gevoerd door de rechter op basis van de theorie van het rechtsmisbruik of op basis van het verbod op het invoeren van private straffen, overeenkomst de samenlezing van artikel 6 en 1131 B.W. (BIQUET-MATHIEU, Ch., o.c., 508). In dat geval zal echter m.i. de oude theorie van het Hof van Cassatie nog steeds zijn belang hebben en zal de rechter dus wellicht slechts kunnen beslissen tot de nietigheid van het betreffende beding. Dit is overigens eveneens de mening van de geciteerde auteur met betrekking tot strafbedingen in 9

11 natura die door hun aard niet reduceerbaar zouden zijn (BIQUET-MATHIEU, Ch., o.c., ) Geen verplichting om te matigen 28. Daarnaast moet opgemerkt worden dat de rechter geenszins verplicht is om een beding dat hij als buitensporig hoog beoordeeld ook effectief te matigen. De rechter blijft hierin vrij en het gevolg is dus dat er nog steeds enige onzekerheid en ongelijkheid kan blijven bestaan inzake het al dan niet geldig zijn van een strafbeding dat voorziet in een schadevergoeding die hoger ligt dan de potentieel voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting (BIQUET-MATHIEU, Ch., o.c., ). Het dient hierbij nogmaals benadrukt dat het toetsingsrecht van de rechter hier slechts een marginale toetsing toestaat en dat de rechter enkel kan nagaan of de voorziene vergoeding kennelijk zo hoog is dat geen enkele redelijke contractspartij in dezelfde omstandigheden er op het ogenblik van het contracteren van uit kon gaan dat het opgenomen beding een op dat ogenblik voorzienbare schade dekte (zie o.m. BIQUET-MATHIEU, Ch., o.c., ; CORNELIS, L., o.c., n 498; DEMUYNCK, I., o.c., 107; SCHRAEYEN, J., o.c., 546; voor het begrip marginale toetsing, zie o.m. RONSE, J., 'Marginale toetsing in het privaatrecht', T.P.R., 1977, ) Omvang van de matigingsbevoegdheid 29. De matigingsbevoegdheid van de rechter is beperkt. Hij kan het bedrag van de schadevergoeding niet terugbrengen tot een bedrag lager dan wat verschuldigd zou geweest zijn als er geen strafbeding was geweest (art. 1231, 1, lid 2 B.W.). Dit betekent eigenlijk dat de schuldeiser minstens een vergoeding moet krijgen van de schade die hij in werkelijkheid heeft geleden. Buiten deze beperking lijkt de rechter volkomen vrij te zijn bij de uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid. Hij kan naar eigen inzichten de omvang van de verschuldigde vergoeding bepalen en kan dus bijgevolg ook beslissen om een vergoeding toe te kennen die de werkelijk geleden schade (ruim) te boven gaat en die dus met andere worden een bestraffing uitmaakt van de schuldenaar, die in wezen door artikel 1226 B.W. verboden is (zie o.m. CORNELIS, L., o.c., n 504). Het meest vergaande gevolg van deze beperking bestaat dan vanzelfsprekend in het geval waarin een buitensporig hoog strafbeding voorzien werd, maar waarbij na de wanprestatie blijkt dat zich geen effectieve schade heeft voorgedaan. Op dat ogenblik zou de rechter theoretisch het strafbeding tot nul kunnen herleiden. 30. Het Hof van Cassatie kreeg onlangs de gelegenheid om zich uit te spreken aangaande de precieze draagwijdte van de beslissingsvrijheid van de rechter wanneer deze een overmatig strafbeding matigt (Cass., 22 oktober 2004, RABG, 2005, 647 met noot) In casu betrof het een geschil omtrent de verbreking van een huurovereenkomst voor een faxmachine, waarbij contractueel een bedrag verschuldigd was van ,82. Het Hof van Beroep dat de zaak behandelde kwam tot de vaststelling dat dit schadebeding kennelijk veel hoger lag dan partijen redelijkerwijze hadden kunnen voorzien op het ogenblik van de contractssluiting. Het Hof van Beroep besloot daarop een schadevergoeding ex aequo et bono toe te kennen ten bedrage van 8.948,95. 10

12 Hierop volgend ging de schuldenaar van het strafbeding in Cassatie. Deze laatste was klaarblijkelijk van mening dat het bedrag van de schadevergoeding nog steeds te hoog lag. Aan de beroepsrechter werd verweten dat hij de schadevergoeding niet had verminderd tot het bedrag van de werkelijke schade en dat hij niet motiveerde op welke gronden hij tot een schadevergoeding van 8.948,95 kwam. Het Hof van Cassatie wees het ingestelde beroep af met de terechte argumentatie dat de rechter vrij is het bedrag van de schadevergoeding te verminderen en hierbij niet verplicht is deze te verminderen tot het bedrag van de werkelijke schade. Het Hof bevestigde dus dat de rechter een hogere vergoeding dan de werkelijke schade kan toekennen. Het Hof wees eveneens het tweede middel omtrent de motivatieplicht af, waaruit eens te meer besloten dient te worden dat de rechter niet verplicht is om het bedrag waartoe hij het schadebeding verminderd te motiveren, maar dat het hem enkel toekomt voldoende te motiveren dat het contractueel voorziene bedrag buitensporig is. Als kanttekening hierbij kan opgemerkt worden dat de motiveringsplicht van de beroepsrechter wellicht verder zou zijn gegaan indien de rechter in eerste aanleg verweten zou worden dat de toegekende schadevergoeding onder de werkelijke schade had gelegen. In dat geval had de beroepsrechter moeten aantonen dat het door hem verminderde schadebeding nog steeds minstens de werkelijke schade dekte en hij dus niet zijn wettelijke matigingsbevoegdheid te buiten ging. Dit argument lijkt in de procedure echter niet ter sprake te zijn gekomen Afwijkende contractuele bedingen 31. Artikel 1231, 1 is minstens van dwingend recht. De matigingsbevoegdheid van de rechter kan dus door partijen niet bij overeenkomst uitgesloten worden. Dit wordt overigens expliciet bevestigd in artikel 1231, 3, dat bepaalt dat elk beding dat strijdig is met de bepalingen van dit artikel (1231 BW) voor niet geschreven wordt gehouden. Ook de voorbereidende werkzaamheden bevestigen dit (Parl. St., Kamer, , 1373/1, 6, zie ook: BIQUET-MATHIEU, Ch., o.c., 506) Praktische gevolgen van de matigingsbevoegdheid De matigingsbevoegdheid die aan de rechter werd gegeven en de ruime vrijheid die hij hierbij heeft geven aan de toekomstige schuldeiser op het ogenblik van de contractsluiting enige manoeuvreerruimte. De schuldeisers die zich in een sterke onderhandelingspositie bevindt of de schuldeiser die zijn algemene voorwaarden oplegt op de verso-zijde van zijn factuur, zal een zekere keuzevrijheid krijgen tussen twee te volgen strategieën. Enerzijds zal hij zich bewust kunnen conformeren aan het wettelijk voorziene criterium van de 'voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting' en op deze wijze een mogelijke matiging door de rechter uitsluiten. Voordeel van deze keuze is dat het strafbeding in elk geval reglementair is en dat bij niet-betaling geen enkele twijfel kan bestaan omtrent de toepasbaarheid ervan. Teneinde elke twijfel uit te sluiten, zou de toekomstige schuldeiser hier kunnen trachten te bekomen van zijn medecontractant dat deze in het strafbeding expliciet bevestigt dat 'het contractueel bepaalde bedrag volgens de inzichten van beide contractspartijen overeenstemt met de schade die redelijkerwijze voorzienbaar is op het ogenblik van de contractsluiting', zodat achteraf elke discussie omtrent het voorzienbare karakter van de schade vermeden kan worden. Het begrip 'voorzienbare schade' kan hierbij opgevat worden als de totale en maximale voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting. Het feit dat het zeer 11

13 onwaarschijnlijk zou zijn dat de ganse schade zich zou realiseren, hoeft niet te betekenen dat deze niet als 'voorzienbare schade op het ogenblik van de contractsluiting' kan worden beschouwd. De schadevergoeding wordt bij dit soort strafbedingen vaak uitgedrukt in een percentage van het verschuldigde factuurbedrag. Dit stuit vaak op problemen wanneer het beding wordt voorgelegd aan de rechter. Men gaat er immers van uit dat de schade niet evenredig met het bedrag van de factuur blijft toenemen. Teneinde een mogelijke matiging te voorkomen wordt dan ook vaak een degressief schadebeding vastgelegd, waarbij het percentage van de schadevergoeding afneemt naarmate de omvang van het verschuldigde factuurbedrag toeneemt. In die gevallen echter waarbij de toekomstige schuldeiser zich in een zeer sterke onderhandelingspositie bevindt of waarbij hij zijn algemene voorwaarden kan opleggen, kan hij overwegen om te kiezen voor een andere strategie en een ruimere schadevergoeding bepalen, zelfs al gaat deze ruimschoots de voorzienbare schade te boven. De schuldeiser die voor deze strategie opteert, speculeert eigenlijk enigszins op de eventuele passieve houding van de medecontractant ten aanzien van het strafbeding wanneer hij uiteindelijk zijn verbintenis niet zou nakomen. Indien in dat geval immers de schuldenaar het beding niet betwist zal de schuldeiser ruimschoots zijn schade vergoed zien. In het andere geval loopt hij nog steeds weinig risico's. Het schadebeding zal eventueel gematigd worden, maar hierbij kan door de rechter sowieso geen bedrag toegekend worden onder het bedrag van de werkelijk geleden en bewezen schade. De schuldeiser, zo hij dit wenst, hierop enigszins speculeren door het bedrag van de schadevergoeding hoog genoeg te stellen. Hierbij dient zeer duidelijk begrepen te worden dat deze optie enkel kan overwogen worden in overeenkomsten tussen professionelen. Bij overeenkomsten met consumenten, laat de WHPC immers niet de mogelijkheid aan de rechter om over te gaan tot matiging. Een buitensporig beding kan binnen de verhouding consument/professionele verkoper enkel nietig verklaard worden, zodat hier de grootste voorzichtigheid geboden is bij het bepalen van de verschuldigde vergoeding Matiging bij gedeeltelijke uitvoering van de overeenkomst 32. Artikel 1231, 2 B.W geeft daarnaast de bevoegdheid aan de rechter om de omvang van de bedongen schadevergoeding te matigen wanneer blijkt dat een deel van de verbintenis reeds werd uitgevoerd. De rechtsleer en rechtspraak nemen algemeen aan dat artikel 1231, 2 B.W. géén betrekking heeft op die contractuele bepalingen waarin de partijen zelf al bepaald hebben wat het gevolg zal zijn van een eventuele gedeeltelijke wanprestatie. Artikel 1231, 2 B.W. zal enkel toepassing vinden in die gevallen waarin door partijen een algemeen strafbeding was voorzien ingeval van wanprestatie, maar waarbij blijkt dat de in gebreke blijvende partij toch reeds gedeeltelijk heeft uitgevoerd (CORNELIS, L., o.c., n , SCHRAEYEN, J., o.c., 547; WERY, P., 'L'adaptation judiciaire de la clause pénale en cas d'exécution partielle de l'obligation', noot onder Cass., 10 april 1997, R.C.J.B., 1998, 638; WERY, P., o.c., ; WYLLEMAN, B., 'Matiging van schadebedingen bij gedeeltelijke uitvoering (art B.W.): toepasselijkheid op schadebedingen wegens vertraging in de uitvoering', noot onder Cass., 10 april 1997, T.B.B.R., 1997, ). Zo zal de matigingsbevoegdheid van de rechter uitgesloten worden wanneer de partijen een strafbeding voorzien hebben waarbij bijvoorbeeld degressieve schadevergoedingen werden voorzien naarmate de uitvoering eventueel vorderde. In dat geval hebben partijen zelf al 12

14 rekening gehouden met een eventuele gedeeltelijke prestatie (enkele voorbeelden uit de rechtspraak: Antwerpen, 29 januari 1979, R.W., , 1135; Brussel, 20 december 1971, J.T., 1972, 465; Brussel, 8 juni 1972, Pas., 1972, II, 167). Teneinde de matigingsbevoegdheid van de rechter op grond van artikel 1231, 2 B.W. te vermijden kan men bvb ook overwegen om aan het strafbeding een lid toe te voegen, waarin bepaald wordt dat bij gedeeltelijke wanprestatie het verschuldigde bedrag als schadevergoeding proportioneel verminderd zal worden. 33. Ook van artikel 1231, 2 B.W. kan door partijen niet bij overeenkomst afgeweken worden. Het matigingsrecht van de rechter kan dus niet beperkt of niet uitgebreid worden. Vanzelfsprekend geldt dit voor zover sprake is van een strafbeding dat niet specifiek voorziet in een vergoeding voor gedeeltelijke uitvoering. De rechter zal met andere woorden wél een matigingsbevoegdheid hebben, waarvan partijen niet kunnen afwijken, wanneer een algemeen strafbeding is voorzien voor de niet naleving van de overeenkomst, maar wanneer hierbij blijkt dat de schuldenaar wel al gedeeltelijk heeft geleverd. De rechter kan daarentegen niet matigen wanneer de partijen zelf voorzien hebben in een degressieve of partiële schadevergoeding bij gedeeltelijke wanprestatie. 4. Het strafbeding in overeenkomsten met consumenten 34. Zoals in de inleiding reeds werd aangegeven, gelden de regels van artikel 1226 B.W. tot en met artikel 1233 B.W. slechts voor zover er geen afwijkende bepalingen bestaan in specifieke wetgevingen. Dit laatste is het geval in bijvoorbeeld de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet (artikel 28 en 90) en de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Deze laatste bevat in zijn lijst met zwarte bedingen in artikel 32, 15 en 21 een aantal specifieke beperkingen waaraan een schadebeding moet voldoen opdat het geldig kan worden aangegaan. Artikel 32, 15 bepaalt dat de vergoeding die opgelegd wordt aan de consument indien deze zijn vergoeding niet nakomt gepaard moet gaan met een gelijkwaardige vergoeding ten laste van de verkoper. Artikel 31, 21 op zijn beurt voorziet dat de bedragen van de opgelegde schadevergoeding bij niet-uitvoering of vertraagde uitvoering van zijn verbintenissen door de consument, evenredig moeten zijn aan het nadeel dat door de verkoper kan worden geleden. 35. Dit betekent dat strafbedingen in een relatie tussen een professionele verkoper en de consument aan een aantal bijkomende beperkingen dienen te voldoen opdat zij geldig zouden zijn aangegaan. Een belangrijk punt van verschil met de regels van het Burgerlijk Wetboek ligt in het feit dat de rechter die geconfronteerd wordt met een strafbeding dat strijdig is met artikel 32 WHPC niet de bevoegdheid heeft om dit beding te matigen. De sanctie van contractsbepalingen die strijdig zijn met de lijst van zwarte bedingen is steeds de nietigheid! Deze zware sanctie past ten volle in de filosofie van de WHPC, die als eerste doel voor ogen heeft de bescherming van de consument. De Commissie voor Onrechtmatige bedingen stelde zelf reeds in 1997 voor om een bijkomende matigingsbevoegdheid te voorzien voor de rechter met betrekking tot die bedingen die niet strikt vallen binnen de definitie van artikel 32, 21, zodat alleen de ergste kennelijk onevenredige bedingen die de verkoper in zijn eigen voordeel stipuleert vernietigd 13

15 zouden kunnen worden. Alle overige 'gewoon' onevenredige strafbedingen ten voordele van de verkoper zouden dan gematigd kunnen worden (C.O.B., 'Aanbeveling betreffende strafbedingen', 21 oktober 1997, 4; zie ook: DEMUYNCK, I., o.c., 110). 36. De WCK op haar beurt voorziet eveneens in een eigen stelsel. Gezien de specifieke aard van consumentenkredieten, lijkt het echter in het kader van deze uiteenzetting niet het juiste ogenblik om ook hierop nader in te gaan. Het volstaat wellicht om hier te melden dat de matigingsbevoegdheid van de rechter hier verder gaan dan in artikel en 1153 BW. De rechter heeft hier enerzijds de vrijheid om een schadebeding te verminderen zelfs als het niet buitensporig hoog is en zelfs enkel omdat externe omstandigheden het de consument/schuldenaar moeilijk of onmogelijk maken om te betalen. Daarnaast dient vastgesteld te worden dat het schadebeding, zelfs indien er effectieve schade bewezen is, hier zelfs tot nul kan herleid worden in het belang van de consument/schuldenaar 5. Ingebrekestelling? 43. Overeenkomstig artikel 1230 B.W. is steeds een ingebrekestelling vereist alvorens de straf kan toegepast worden, ongeacht of er sprake is van een verbintenis die binnen een bepaalde termijn moest gesteld worden of van een verbintenis zonder termijn. Dit werd bovendien bevestigd door het Hof van Cassatie (Cass., 17 oktober 1968, A.C., 1969, 198). Door de ingebrekestelling om zijn verbintenis uit te voeren, wordt de schuldenaar gelijk ook in gebreke gesteld om het strafbeding uit te voeren (Cass., 4 november 1960, R.W., , 1287). Artikel 1230 B.W. is echter niet van openbare orde en partijen kunnen er dus van afwijken door te bedingen dat geen ingebrekestelling vereist is en dat de schadevergoeding verschuldigd is door het loutere verstrijken van de overeengekomen termijn. Daarnaast is geen ingebrekestelling vereist wanneer gebleken is dat de uitvoering in natura onmogelijk is geworden (Cass., 23 maart, 1985, R.W., , 851; Cass., 29 november 1984, R.W., , 542; Cass., 24 maart 1972, R.W., , 2023). Hierbij dient opgemerkt te worden dat met betrekking tot de moratoire intresten sedert de Wet van 2 augustus 2002 ter bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties geen ingebrekestelling meer vereist is opdat de intresten zouden beginnen te lopen. ). 6. Samengaan van het strafbeding en moratoire intresten 32. Volgens artikel 1153 B.W. kan inzake verbintenissen die alleen betrekking hebben op een geldsom, de schadevergoeding voor de vertraging in de betaling nooit in iets anders bestaan dan in de wettelijke intresten. Deze schadevergoeding is verschuldigd te rekening vanaf de dag van de aanmaning, behalve wanneer de wet ze van rechtswege doet lopen. Op het eerste zicht is hiermee een cumulatie van het strafbeding met de moratoire intresten uitgesloten. Artikel 1153 B.W. bepaalt dat inzake verbintenissen die enkel betrekking hebben op de betaling van een geldsom, de schadevergoeding wegens de vertraging in de uitvoering van die betaling enkel bestaat in de wettelijke intresten. Aangezien echter artikel 1153 B.W. de openbare orde niet raakt, belet niets de partijen om ervan af te wijken. Zo kunnen zij zelf een moratoire intrest voorzien die hoger ligt dan de wettelijke intrest en kunnen zij eveneens een bijkomende schadevergoeding voorzien wegens laattijdige betaling, bovenop de moratoire intresten (WYMEERSCH, E., 'De betwistingen rond het strafbeding: een stand van zaken', B.R.H., 1982, ; 14

16 SCHRAEYEN, J., o.c., 556). In dat geval strekt de bijkomende schadevergoeding tot vergoeding van de kosten en inspanningen die de schuldeiser zich moet getroosten voor de inning van de verschuldigde gelden. De moratoire intresten vergoeden louter het intrestverlies door de laattijdigheid van de betaling. Beide vergoedingen dekken dus een verschillende schade en kunnen gecombineerd worden (toepassingen in de rechtspraak en rechtsleer: zie SCHRAEYEN, J., o.c., 556 en de verwijzingen aldaar). Een deel van de rechtspraak lijkt daaraan de nuance toe te voegen dat de samenvoeging van de moratoire intresten en het bijkomend strafbeding er niet toe mag leiden dat aan de schuldenaar een private straf wordt opgelegd, met andere woorden, dat artikel 1226 B.W. wordt omzeild (Rb. Aarlen, 28 maart 1986, Jur. Liège, 1986, 327; Kh. Brussel, 21 september 1994, T. Aann. 1985, 173). Deze rechtspraak wordt echter in de rechtsleer bekritiseerd (SCHRAEYEN, J., o.c., 556, met verwijzing naar KRUITHOF, R., BOCKEN, H. DE LY, F. en DE TIMMERMAN, B.). Aannemelijker is het arrest van het Hof van Cassatie van 8 februari 1974 (Cass., 8 februari 1974, A.C., 1974, 624), waarin dit stelt dat de bijkomende forfaitaire schadevergoeding slechts geoorloofd is wanneer zij een effectieve afzonderlijke schadepost dekt, andere dan het intrestverlies dat gedekt is door de moratoire intresten. Hoe dan ook blijft deze vraag ter beoordeling van de individuele rechter, die ze zal beantwoorden met toepassing van zijn matigingsbevoegdheid. Hierbij zal de rechter ongetwijfeld beïnvloed zijn door het feit dat de moratoire intresten reeds een deel van de schade van de schuldeiser dekken, die anders begrepen zou kunnen worden in de schadevergoeding. 33. Hier moet bijkomend opgemerkt worden dat ook met betrekking tot de moratoire intresten een matigingsbevoegdheid bestaat voor de rechter en dit op basis van artikel 1153, 4, B.W. Ook hier kan de rechter ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar beslissen om de conventioneel bepaalde intresten terug te brengen, maar in dit geval is het criterium waaraan de omvang van de overeengekomen intresten getoetst moet worden niet de mogelijk voorzienbare schade bij het afsluiten van de overeenkomst, maar wel de werkelijk geleden schade door de schuldeiser, t.t.z. de wettelijke intresten (zie ook VAN OEVELEN; A., 'Schadebedingen', In: Nuttige tips voor goede contracten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 77). Wellicht is het verschil met het strafbeding van artikel 1226 B.W., waar sprake is van de voorzienbare schade, te wijten aan de onachtzaamheid van de wetgever en kan men er van uitgaan dat de wetgever ook hier eigenlijk bedoelde om het criterium van de voorzienbare schade in te voeren (zie o.m. WERY, P., o.c., ), doch tot op heden werd het betreffende artikel niet aangepast. Het staat partijen bijgevolg vrij om een aanzienlijk percentage aan moratoire intresten te voorzien in hun overeenkomst of algemene voorwaarden, maar hierbij dient rekening gehouden te worden met de hierboven vernoemde matigingsbevoegdheid. Zo zien we dat voor de Brusselse Rechtbank van Koophandel de verschuldigde intresten steeds teruggebracht worden tot zo'n 10%. 7. De Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties 37. Bij het opstellen van strafbedingen dient sedert enige tijd eveneens rekening gehouden te worden met de recente wetgeving betreffende de betalingsachterstand bij handelstransacties. Deze wet is de omzetting naar intern Belgisch recht van een Europese richtlijn 2000/35/EG, die als doelstelling had de betalingsachterstallen voor handelstransacties tussen ondernemingen op uniforme wijze aan te pakken en zorgt op die manier voor een zekere bescherming van de schuldeiser, in tegenstelling tot de art B.W. e.v., die in eerste instantie de bescherming van de schuldenaar beogen. 15

17 Huidige bijdrage is wellicht niet de aangewezen plaats om deze wet uitgebreid te analyseren, doch enkele punten verdienen in het licht van deze bijdrage enige aandacht. In eerste instantie dient opgemerkt te worden dat de nieuwe wet slechts van toepassing zal zijn inzake handelstransacties tussen ondernemingen (hierbij inbegrepen vrije beroepen) onderling of tussen ondernemingen en aanbestedende overheden, met uitsluiting van de handelstransacties met consumenten. 38. De hoeksteen van het nieuwe regime is de invoering van een wettelijke betalingstermijn van 30 dagen. Deze termijn begint te lopen vanaf de ontvangst van de factuur of van een gelijkwaardig verzoek tot betalen of vanaf het moment van levering indien deze gebeurt ná de aflevering van de factuur. Bij gebreke aan betaling binnen deze termijn van 30 dagen is van rechtswege en zonder ingebrekestelling een verwijlintrest verschuldigd die op dit ogenblik 10.5% bedraagt. Dit is merkelijk hoger dan de gemeenrechtelijke wettelijke intrestvoet, die op dit ogenblik slechts 7% bedraagt, hetgeen late betalers moet aanzetten tot sneller handelen. 39. De schuldeiser heeft bovendien recht op een "redelijke schadeloosstelling" voor alle invorderingskosten die ontstaan door de laattijdige betaling van zijn schuldenaar. Tot deze kosten kunnen voor het eerst in België ook de erelonen van advocaten gerekend worden. Partijen blijven evenwel vrij om net zoals voorheen, zowel wat betreft de duur van deze betalingstermijn als wat betreft de omvang van de verschuldigde intresten en de omvang van de verschuldigde schadevergoeding, af te wijken van de wettelijk voorgeschreven normen en dus zelf strafbedingen te voorzien ter vergoeding van de schade geleden door eventuele laattijdige betalingen. 40. Nieuw is hierbij dat aan de rechter een bijkomende 'matigingsbevoegdheid' wordt gegeven. De wetgever heeft het gevaar voor misbruiken ingezien vanwege sterkere contractspartijen in onevenwichtige contractsverhoudingen, die bijvoorbeeld in een positie zouden kunnen verkeren waarin het hun mogelijk is om uitzonderlijk lange betalingstermijnen of zeer lage intrestvoeten te bedingen en aldus te ontsnappen aan een werkelijke bestraffing van hun trage betalingen. Om deze reden krijgt de rechter de bijkomende bevoegdheid om toezicht te houden op de billijkheid van dergelijke bedingen en wordt hem de bevoegdheid gegeven om deze bedingen te 'matigen' en dus kortere betalingstermijnen of hogere intrestvoeten op te leggen of om een hogere vergoeding dan de contractueel voorziene toe te kennen. Deze bevoegdheid is met andere woorden te beschouwen als een tegenhanger voor artikel 1153 en 1231 BW, die aan de rechter de macht geven om bedongen intresten of strafbedingen te verlagen als deze kennelijk de schade te boven gaan die redelijkerwijs uit de betalingsachterstand voortvloeit. Dit betekent dat de rechter in de toekomst de bevoegdheid zal hebben om bedingen die de verschuldigde vergoeding voorzien in geval van laattijdige betaling, zowel naar boven als naar beneden toe te herzien voor wat betreft de omvang van de moratoire intresten. Bovendien zal de contractueel voorziene betalingstermijn kunnen ingekort worden en zal de rechter een redelijke schadeloosstelling kunnen toekennen. Dit laatste neemt vanzelfsprekend niet weg dat partijen nog steeds een forfaitair strafbeding kunnen opnemen in hun overeenkomst, doch verzekert de schuldeiser ervan een minimale vergoeding te ontvangen van de door hem (werkelijk) geleden schade ingevolge een eventuele laattijdige betaling, zelfs indien zulks niet contractueel was bepaald. 16

18 Hiermee is de invloed van de rechter op de omvang van de verschuldigde schadevergoeding een stapje groter geworden en heeft hij ondertussen de bevoegdheid om de verschuldigde schadevergoeding naar onderen te matigen én om een ontoereikende of afwezige schadevergoeding aan te vullen of op te leggen. 41. Ten aanzien van het matigingsrecht van de rechter stellen zich weliswaar enkele praktische vragen. Zo dient vastgesteld dat art BW en de nieuwe wet bij hun respectieve matigingsbevoegdheden vertrekken van een verschillende intrestvoet (enerzijds de wettelijke en anderzijds de 'superintrest' van de nieuwe wet). Gevolg is dat een bedongen intrest van 15% door de rechter in theorie teruggebracht kan worden tot 7% terwijl indien geen intrest bedongen was de schuldeiser steeds recht zou hebben op de superintrest van ongeveer 10%! Omgekeerd kan een uitzonderlijke lage bedongen intrest van bvb 4% verhoogd worden tot 10%, wat dan weer ruim boven de wettelijke intrest ligt. In praktijk echter zien we dat de matiging door de rechter op grond van art BW zelden zo ver gaat dat de intresten tot 7% worden teruggebracht. Het is echter aangewezen om de gangbare rechtspraak in een bepaald arrondissement te kennen alvorens al dan niet een contractuele intrest te voorzien. Een belangrijk conflict kan bestaan ten aanzien van de billijke bijkomende vergoeding. De contractuele schadevergoeding op basis van art BW kan immers niet de erelonen omvatten (omwille van art Ger.W.). De billijke bijkomende vergoeding kan deze wel omvatten en partijen kunnen contractueel een billijke vergoeding voorzien zie hiervoor TISON, M., GELDHOF, W., Nieuwe wetgeving rond de bestrijding van betalingsachterstand, Financial Law Institute, Gent, 2003, 29-33) Gelet op de recente rechtspraak van het Hof van Beroep te Luik (Luik 14 december 2004, JLMB, 2005, ) lijkt het aangewezen om in het schadebeding/billijke vergoedingsbeding in ieder geval te specifiëren welke kosten erin begrepen zijn en hiervan de erelonen uit te sluiten. Een vordering tot recuperatie van deze erelonen kan daarna bijkomend ingesteld worden, los van de contractueel bepaalde schade. 42. Een laatste belangrijke vernieuwing vinden we in artikel 5 van de nieuwe wet, waarin voorzien wordt dat de moratoire intresten na 30 dagen van rechtswege en zonder ingebrekestelling verschuldigd zullen zijn. Dit betekent dat voor het verschuldigd zijn van moratoire intresten niet langer een ingebrekestelling zal vereist zijn en dat strikt genomen niet meer in het strafbeding bepaalt dient te worden dat de intresten zonder ingebrekestelling zullen lopen. Het lijkt echter aangewezen om deze verwijzing toch op te nemen, al was het slechts als waarschuwing ten aanzien van de medecontractant. Ingebrekestelling blijft overigens vereist bij eventuele gedwongen uitvoering. 43. Deze wet voorziet overigens eveneens in een stakingsvordering, naar het voorbeeld van de Wet op de Handelspraktijken. Deze stakingsvordering geeft aan elke belanghebbende de mogelijkheid om een vordering in te leiden teneinde een verbod te horen opleggen om een bedingen die kennelijk onbillijk zijn ten aanzien van de schuldeiser nog langer te gebruiken. 17