B ELEIDSKADER DEELNEMINGEN

Transcriptie

1 B ELEIDSKADER DEELNEMINGEN

2 BELEIDSKADER Voor het toezicht op het oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtspersonen door gemeenten en gemeenschappelijke regelingen Provincie Zuid-Holland Vastgesteld in de vergadering van 12 november 2002 door het college van Gedeputeerde Staten

3 INHOUD i INLEIDING Aanleiding De structuur van deze nota Wettelijke basis 6 14 Publieke taakuitoefening 6 2 BEOORDELING s 2.1 Welke soorten deelnemingen bestaan er Welke elementen zijn van belang bij het toezicht 8 - Bijzonder aangewezen 9 - Strijd met het recht 11 - Andere dringende redenen Publieke altematieven 12 - Commissie ex artikel van de gemeentewet 12 - Een gemeenschappelijke regeling 12 - Convenanten 13 3 SAMENVATTING 14 BlJLAGEN 16 ElNDNOTEN 20 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbeslulten

4 i INLEIDING 1.1 AANLEIDING In het kader van de tweewegenleer is de gemeente vrij te bepalen welke weg, de privaat- of de publiekrechtelijke-, zij wil volgen bij het realiseren van haar beleid. Het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden is alleen dan toegestaan indien daarmee niet de onderliggende publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist Daarbij zijn, tegen de achtergrond van geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, van belang, inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling en de wijze waarop en de mate waarin daarin de belangen van burgers worden beschermd. Verder is van belang of de overheid een vergelijkbaar resultaat kan bereiken door de publiekrechtelijke regeling te gebruiken. Is dat namelijk het geval, dan is dat een belangrijke aanwijzing dat voor de privaatrechtelijke weg geen plaats is. De Gemeentewet bepaalt dat zo mogelijk de publiekrechtelijke weg moet worden gekozen, daar deze meer aandacht heeft voor de democratische controle en verantwoording, waardoor het overheidshandelen een grotere mate van transparantie kent. In toenemende mate is er sprake van samenwerkingsconsttucties tussen overheden en particuliere instellingen (PPS-constructies). De overheid trekt zich steeds meer terug op haar kerntaken en laat het bedrijfsleven zijn eigen verantwoordelijkheden nemen. Aldus blijkt er meer en meer de behoefte te bestaan om taken niet via de publiekrechtelijke weg, maar via de privaatrechtelijke weg te regelen. De toetsing van oprichting en deelnemingsbesluiten op grond van artikel 160 van de Gemeentewet krijgt hierdoor een hernieuwde en geintensiveerde aandacht. Het is daarom van belang om de door de provincie gehanteerde uitgangspunten en toetsingscriteria bij de beoordeling van oprichtings- en deelnemingsbesluiten expliciet te maken. Sinds 7 maart 2002 is de Gemeentewet gewijzigd. Deze wijziging heeft te maken met de invoering van het dualistische stelsel. Dit heeft weer gevolgen gehad voor deze beleidsnota. Zo is het niet de raad, die deelnemingsbesluiten neemt, maar het college van burgemeester en wethouders. De raad wordt tevoren wel van het conceptbesluit op dejioogte gesteld, waarbij hij gelegenheid krijgt om op- en aanmerkingen te maken, die eventueel in het definitieve besluit meegenomen kunnen worden (voorhang-procedure). 1.2 DE STRUCTUUR VAN DEZE NOTA Voor de opstelling van deze nota wordt de wettelijke basis beschreven, op grond waarvan het toezicht op de oprichtings- en deelnemingsbesluiten is gebaseerd. Vervolgens wordt in het kort aangegeven welke vormen van deelnemingen er zijn, waarvan een uitgebreide beschrijving wordt gegeven middels een aparte bijlage. Voorts worden de criteria beschreven op basis waarvan de toetsing in de praktijk plaatsvindt, waarna de publieke alternatieven ter afsluitmg van deze nota worden besproken. Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

5 Wat het dualisme betekent voor de gemeenschappelijke regelingen is nog niet bekend. Tot het moment, waarop de Wet op de gemeenschappelijke regelingen wordt gewijzigd, geldt ten aanzien van de gemeenschappelijke regelingen nog de "oude" Gemeentewet. De oprichtings en deelnemings-besluiten worden genomen door het Algemeen Bestuur van de regeling en ter goedkeuring naar het college van Gedeputeerde Staten ingezonden. 1.3 WETTELIJKE BASIS De basis voor de toetsing van oprichting- en deelnemingsbesluiten is artikel 160 lid 2 en 3 van de Gemeentewet. Dat luidt: 2 Het college besluit slechts tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, cooperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar bdang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerp-besluit is toegezonden en hij zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college heeft kunnen brengen. 2 Een besluit als bedoeld in het tweede lid behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. De Gemeentewet gaat uit van preventief toezicht door gedeputeerde staten op het oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtsvormen en in het aanbrengen van essentiele wijzigingen daarin, die het karakter (de doelstelling) van de oorspronkelijke deelneming veranderen. Onder essentiele wijziging wordt sinds de inwerkingtreding van de Wet financiering decentrale overheden tevens verstaan uitbreiding van het aandelenkapitaal, aangezien aandelenverwerving uit treasury-oogpunt niet is toegestaan. Het uitgangspunt van publieke behartiging van openbare belangen weegt zwaar. Er moet op worden toegezien dat het uitvoeren van de overheidstaak op voldoende democratische, controleerbare wijze geschiedt en deze niet te zeer versnipperd wordt over verschillende privaatrechtelijke rechtspersonen, waarvoor geen publieke verantwoordingplicht geldt. 1.4 PUBLIEKE TAAKUITOEFENING Al onder de kabinetten Lubbers I en II was de overheid in het algemeen en de gemeente in het bijzonder zich gaan beraden over de echte kerntaken van de overheid. Wat buiten deze kerntaken viel zou kunnen worden afgestoten, of op privaatrechtelijke wijze worden voortgezet. De beide paarse kabinetten Kok I en Kok II zijn op deze koers verder gaan varen. Het huidige kabinet nodigt in het regeerakkoord het bedrijfsleven in het kader van arbeidsproductiviteitsstijging en een goed ondememersklimaat uit tot stimulering van de ontwikkeling van privaat-publieke samenwerking. Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

6 Voorbeelden zijn er te vinden op het gebied van de stadsvernieuwing, de gezondheidszorg, het openbaar vervoer, nutsbedrijven en het onderwijs. In toenemende mate worden vragen gesteld over hoever de overheid kan gaan bij het afstoten van taken. Immers, afstoten van taken of het op afst^nd zetten daarvan, leidt ertoe dat de overheid sturingsmogelijkheden verliest en daardoor in grotere mate afhankelijk wordt van derden. Ook indien gemeenten taken laten uitvoeren door privaatrechtelijke rechtspersonen waarin zij deelnemen, is sprake van verminderde invloed. Voor privaatrechtelijke rechtspersonen gelden immers andere spelregels: zij zijn verantwoording schuldig aan andere organen. De Gemeentewet gaat uit van het uitgangspunt dat de publieke weg prevaleert boven de privaatrechtelijke weg. Alleen in "uitzonderingsgevauen" kan voor de privaatrechtelijke weg gekozen worden. Als argument voor deze stelling is de gedachte dat langs de publieke weg meer waarborgen worden geboden met name met betrekking tot de openbaarheid en publieke controle. Het beginsel van preventief toezicht van gedeputeerde staten op oprichtings- en deelnemingsbesluiten dient dan ook ter waarborging van een doelmatig en democratisch gemeentelijk bestuur. Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

7 2 BEOORDELING 2.1 WELKE SOORTEN DEELNEMINGEN BESTAAN ER De gemeenten kunnen deelnemen in (in de volksmond genoemde) kapitaalsvennootschappen. Dit zijn rechtspersonen zoals de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap, alsmede in stichtingen, verenigingen, cooperaties'en onderlinge waarborgmaatschappijen. Er bestaan ook personenvennootschappen. Bij deze laatsten kan worden gedacht aan de vennootschap onder frrma (VOF), de commanditaire vennootschap (CV) en de maatschap. In de bijlage wordt elk van deze mogelijkheden beschreven. 2.2 WELKE ELEMENTEN ZIJN VAN BELANG BIJ HET TOEZICHT Wat hierna over deelnemingen wordt gezegd, wordt - voorzoveel mogelijk - ook op oprichtingen toegepast. De primaire vraag die gesteld wordt, luidt: "Is er sprake van een openbaar belang, dat bij het instellen van de beoogde rechtsvorm wordt behartigd?" Deze vraag wordt beantwoord door de gemeenteraad. De raad geeft de kaders van het gemeentelijk beleid aan. De gemeenteraad beoordeelt of er sprake is van een openbaar belang. Deze vraag is dus geen vraag voor de toezichthouder. Hij doet de afweging niet over, maar beoordeelt of het college van burgemeester en wethouders de reden tot het nemen van het besluit tot deelneming en de wijze van het behartigen van het openbaar belang plausibel heeft onderbouwd. Het is van belang een onderscheid te maken tussen de regels op grond van artikel 2, tweede lid van de Wet fido ten aanzien van het uitzetten van overtollige middelen (de treasuiy-activiteiten) en eventuele deelnemingen uit hoofde van de uitvoering van de publieke taak/ het openbaar belang (artikel 160 lid 2 Gemeentewet). In het eerste geval is de regel dat uitzettingen in de vorm van aandelen niet zijn toegestaan, omdat de Wet Financiering decentrale overheden van uitzettingen in het kader van de treasury functie verlangt dat de hoofdsom moet zijn gegarandeerd. Bij aandelen is dat niet het geval. In het tweede geval (publieke taak) is het onder voorwaarden wel mogelijk aandelen te verwerven. Deze voorwaarden, voortvloeiend uit de Gemeentewet, komen in dit beleidskader aan de orde. Aan deelnemingsbesluiten in aandelen, die op grond van art. 160 van de Gemeentewet aan Gedeputeerde Staten ter goedkeuring worden voorgelegd, onder de noemer van openbaar belang, maar die in feite neerkomen op het uitzetten van overtollige gelden in het kader van de treasury wordt goedkeuring onthouden (art 160 lid 3 Gemeentewet). Bestaande deelnemingen, waarbij geen sprake (meer) is van een publieke taak, dienen op zo'n kort mogelijke termijn te worden afgebouwd. Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

8 Dit valt niet onder het goedkeuringregimei van Gedeputeerde Staten in het kader van artikel 160 van de Gemeentewet. Voorts beoordeelt de toezichthouder of de gekozen rechtsvorm bijzonder aangewezen is. Tenslotte kijkt de toezichthouder of het besluit in overeenstemming is met andere relevante wet- en regelgeving en of het besluit op de juiste wijze tot stand is gekomen. Onder het regime van artikel 160 van de Gemeentewet vindt de beoordeling van het deehiemingsbesluit plaats aan de hand van de onder A tot en met G genoemde algemene criteria, ter uitwerking van de onder i tot en met 3 aangegeven wettelijke uitgangspunten. Deze uitgangspunten worden zowel gebruikt bij besluiten, die alleen het oprichten van privaatrechtelijke rechtsvormen regelen en als bij besluiten tot het deelnemen in voornoemde rechtsvormen, als bij een combinatie daarvan. 1 De rechtsvorm wordt niet bijzonder aangewezen geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang; 2 Er is sprake van strijd met het recht; 3 Er zijn andere dringende redenen die zich tegen het besluit (of de goedkeuring) verzetten. Deze wettelijke uitgangspunten dienen te worden nader uitgewerkt in de volgende toetsingscriteria: A de mogelijkheid van democratische controle en bemvloeding; B de openbaarheid van besluitvorming, controle en verantwoording; c de controle bij de toekenning van rechten en verplichtingen; D het verdelen van taken en verantwoordelijkheden tussen overheid en de privaatrechtelijke rechtspersoon; E een mogelijkheid te vergaande versnippering van de overheidstaak over verschillende privaatrechtelijke rechtspersonen te voorkomen; F financiele risico's en G de juridische houdbaarheid. Hierna worden de onder i tot en met 3 genoemde uitgangspunten, mede aan de hand van de toetsingscriteria, verder uitgewerkt. AD i. BIJZONDER AANGEWEZEN Wat nu precies onder "bijzonder aangewezen" moet worden begrepen is niet eenduidig te omschrijven. Elk geval wordt aan de hand van de overgelegde stukken apart beoordeeld. Met de aanduiding "bijzonder aangewezen" stelt de Gemeentewet dat voor het uitoefenen van een publieke taak in beginsel een publiekrechtelijke vorm de voorkeur heeft boven een privaatrechtelijke vorm. In het eerste geval zijn er waarborgen van democratische verantwoording en controle en van openbaarheid van besluitvorming. Deze zijn bij privaatrechtelijke rechtspersonen minder vanzelfsprekend. De Gemeentewet en de Wet gemeenschappelijke regelingen bevatten voldoende waarborgen betreffende het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beinvloedingsmogelijkheden, bepalingen met betrelddng tot de jaarbegrotingen en de jaarrekeningen, preventief/repressief toezicht, democratische controle en openbaarheid. Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

9 Deze waarborgen zijn in beginsel niet altijd geregeld in de privaatrechtelijke samenwerkingsvonnen. De weging vindt in belangrijke mate plaats op basis van de door de gemeente aangedragen argumenten om te kiezen voor een deelneming. Vanzelfsprekend heeft de provincie bij de afweging een eigen verantwoordelijkheid. Van belang is, dat als de taak tenminste op dezelfde wijze kan worden uitgevoerd door een publiekrechtelijk alteraatief, deze laatste mogelijkheid prevaleert en dat deelneming niet aan de orde is (dit geldt trouwens ook voor de oprichting van een privaatrechtelijke rechtsvorm). Indien wordt besloten tot een deelneming, dan is het van belang dat er voldoende waarborgen worden gecreeerd voor democratische controle en belnvloeding door de gemeenteraad. Het is daarom ook belangrijk dat gemeentelijke taken niet teveel worden versnipperd, waardoor geen toezicht meer mogelijk is en de gemeenteraad onvoldoende mogelijkheden heeft om haar democratische taken te kunnen vervullen. De gemeente besluit veelal tot het oprichten van- en/of deelnemen in een privaatrechtelijke rechtspersoon, omdat het belangrijk is een entiteit te hebben, die rechtspersoonlijkheid bezit. Zo'n privaatrechtelijk orgaan kan zelfstandig rechtshandelingen verrichten, bezittingen op naam hebben en zelfstandig aan fondswerving doen Enkele voorbeelden tonen de diversiteit aan van beweegredenen om te kiezen voor een deelneming: Soms wordt op initiatief van enkele particuliere instellingen een private rechtsvorm opgericht, waarvan de doelstelling raakvlakken heeft met werkzaamheden op het gemeentelijke vlak. De gemeente wordt dan verzocht deel te nemen in deze rechtsvorm. De rijksoverheid heeft ook invloed op het bepalen van de rechtsvorm bij de overdracht van gelden in de vorm van bijvoorbeeld subsidies en schrijft bepaalde rechtsvormen voor (stichting of NV) aan wie de overdracht gaat plaatsvinden. Vaak is dit een stichting omdat deze geen winst beoogt en alleen uitkeringen kan verrichten ten behoeve van of aan in de doelstelling beschreven derden. In sommige gevallen is de doelstelling van de private rechtsvorm van dien aard, dat voor het verwezenlijken daarvan fondsen moeten worden aangetrokken. De praktijk leert dat het genereren van gelden beter door particuliere instellingen kan geschieden dan door een gemeentelijke instelling zoals bijvoorbeeld een bestutirscommissie. Wat onder de term publiek belang moet worden verstaan wordt uitgemaakt door de gemeenteraad. Deze vindt het onderwerp van zo'n groot belang dat hij daarover een besluit laat nemen. De toezichthouder beoordeelt of in dit geval of de rechtsvorm bijzonder aangewezen moet worden geacht en of hij te maken heeft met een deelneming op grond van artikel 160 van de Gemeentewet waarbij sprake is van een privaatrechtelijke organisatie, die een openbaar belang dient. Voorts wordt er getoetst of de privaatrechtelijke organisatie openbare (lees: gemeentelijke) taken uitoefent. Is dat het geval, dan dient de oprichting en/of deelneming ter goedkeuring aan de provincie te worden voorgelegd. Niet alle "deelnemingen* 1 zijn ook deelnemingen in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet: dit moet naar omstandigheden worden beoordeeld. De volgende voorbeelden dienen ter illustratie hiervan: 10

10 Een voorbeeld van een oprichting zonder deelneming. Oprichting is een formeel bepaald handelen; je moet aan bepaalde wettelijke eisen voldoen, zoals het doen verlijden van de statuten voor een notaris. Een besluit tot oprichting wordt op dezelfde wijze getoetst als dat van deelneming. Zo dient er in gemeenten, waar een omroepnet aanwezig is, een programmaraad te zijn om inspraak van de aangeslotenen te kunnen bewerkstellingen bij het uitzenden van programma's naar de aangeslotenen van het omroepnetwerk. Deze programmaraad dient te worden ingesteld door de gemeenteraad. Deze programmaraad kan vorm krijgen door bijvoorbeeld het oprichten van een stichting. Besluiten tot het oprichten van een stichting programmaraad zijn geen deelneming in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet, omdat er geen bevoegdheden van de gemeente overgegaan zijn naar de programmaraden, en er voorts niet actief wordt deelgenomen aan werkzaamheden ten einde rechtstreeks een gemeentelijke taak uit te oefenen. Ook de werkzaamheden van de stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten en de NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten worden niet gezien als een rechtstreeks uit te oefenen gemeentelijke taak. In het begin lag het accent van deze organisaties op het stimuleren van de volkshuisvesting. In de loop van de jaren is het accent steeds meer op het financiele vlak komen te liggen. Er is geen sprake van overdracht van gemeentelijke bevoegdheden. Niet ieder lidmaatschap van een vereniging leidt automatisch tot deelneming in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet, (bijvoorbeeld het lidmaatschap van de VNG, ANWB, Vereniging van Eigenaren, etc.). AD 2 STRIJD MET HET RECHT Het gemeentebesluit kan om diverse redenen strijdig zijn met het recht in formele of in materiele zin. Welke redenen dit zijn, hangt af van de doelstelling van de rechtspersoon en de wijze van totstandkoming, hetgeen door de toezichthouder wordt getoets. Het accent van de toetsing ligt daarnaast vooral op het gebied van de juridische houdbaarheid. De oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon geschiedt door de notaris. Aan de hand van modellen worden statuten opgesteld en aangepast aan de wensen van partijen. Deze modellen zijn door het broederschap van notarissen reeds getoetst aan de wettelijke bepalingen zoals gesteld in onder andere het Burgertijk Wetboek. Voorts dient de notaris er op toe te zien dat aan de wettelijke eisen van te volgen procedures voldaan is. Het accent van de toetsing ligt hier vooral op de juridische houdbaarheid. Zo dient hij er bijvoorbeeld op toe te zien of voor het besluit tot oprichting van en/of tot deelneming in een privaatrechtelijk rechtspersoon van een gemeente goedkeuring van een hoger administratief orgaan is verkregen (b.v. die van de provincie of van het ministerie van Justitie) en of ook voldaan is aan de Europese regelgeving. AD 3 ANDERE DRINGENDE REDENEN Bij de derde en laatstgenoemde reden tot onthouding van goedkeuring kan worden gedacht aan het toetsen op onaanvaardbare financiele consequenties voor de gemeente of aan ingrijpende personele consequenties (b.v. het ontbreken van een sociaal plan). 11 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

11 Naast de juridische houdbaarheid krijgen met name de financiele risico's hier een extra accent. De deelneming mag voorts geen zodanige financiele belasting voor de gemeente vormen, wardoor risico's zouden kunnen ontstaan die de draagkracht van de gemeente (ver) te boven gaan en de gemeente in een financieel uitdchtloze positie zou kunnen brengen. Hierbij is het van belang te weten wat de financiele positie van de gemeente is. Dit kan aan de hand van de jaarrekening, jaarbegroting en overige financiele stukken van de gemeente beoordeeld worden. Gesteld kan worden dat gemeenten, die de financiele verplichtingen van de deelneming niet aan kunnen, geen goedkeuring krijgen op het genomen deelnemingsbesluit. 2.3 PUBLIEKE ALTERNATIEVEN Voor deelneming in een privaatrechtelijke rechtspersoon bestaan publiekrechtelijke alternatieven in de vorm van: A COMMISSIE EX ARTIKEL VAN DE GEMEENTEWET De gemeenteraad kan commissies instellen. Een commissie wordt ingesteld om voor binnengemeentelijke decentralisatie, interne en externe deskundigheid te bundelen en te benutten. De raad regelt de taken, de bevoegdheden, de samenstelling en de wijze waarop de leden van de raad inzage hebben in stukken waaromtrent door de commissie geheimhouding is opgelegd. Deze inzage kan slechts worden geweigerd voor zover zij in strijd is met het openbaar belang. De commissie is onderworpen aan de Wet Openbaarheid van Bestuur, terwijl de openbaarheid de belangen van de commerciele deelnemers soms zou kunnen schaden in hun concurrentiepositie op de markt. Een commissie heeft echter geen rechtspersoonlijkheid en kan niet zelfstandig op de markt opereren. Zo kan de commissie geen onroerende zaken op naam hebben en kan zij geen rekening op naam openen bij de bank. Dit wordt als een groot gemis ervaren, waardoor niet vaak voor deze oplossing wordt gekozen. B EEGCGEMEENSCHAPPELIJKE REGELING De raden, de colleges van burgemeester en wethouders en de burgemeesters van twee of meer gemeenten kunnen afzonderlijk of tezamen, ieder voor zover zij voor de eigen gemeente bevoegd zijn, een gemeenschappelijke regeling treffen ter behartiging van een of meer bepaalde belangen van die gemeenten. De colleges van burgemeester en wethouders en de burgemeesters gaan niet over tot het treffen van een regeling dan na verkregen toestemming van de gemeenteraden. De toestemming kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Onder het treffen van een regeling wordt mede verstaan het wijzigen van het toetreden tot en het uittreden uit een regeling. Aan een gemeenschappelijke regeling kunnen, indien zij daartoe overigens bevoegd zijn, tevens deelnemen: 12 Beleidskader betreffende goedkeuriner van oorirhhnac An

12 a een of meer andere openbare lichamen dan gemeenten, provincies en waterschappen; b een of meer andere rechtspersonen, indien hun bestuur bij koninklijk besluit, dat in de Nederlandse Staatscourant wordt geplaatst, daartoe is gemachtigd. Hoewel bij een gemeenschappelijke regeling een openbaar lichaam, dat rechtspersoon is, kan worden ingesteld, wordt voor deze constructie niet vaak gekozen. Ook hier geldt de onderwerping aan de Wet Openbaarheid van Bestuur De openbaarheid die deze onderworpenheid met zich meebrengt kunnen de belangen van de commerciele deelnemers schaden. De gemeenschappelijke regeling wordt door marktpartijen soms als log en bureaucratisch gezien. C CONVENANTEN In een convenant worden afspraken tussen partijen vastgelegd, zowel op inhoudelijk als op procedureel vlak. Vaak is het sluiten van een convenant de eerste stap is op weg naar verdergaande samenwerking. Soms wordt daarin zelfs afgesproken dat op een later tijdstip een bepaalde rechtspersoon zal worden opgericht. Deze (samenwerkings)overeenkomsten hebben dus niet direct de intentie om rechtspersoonlijkheid bezittende rechtsvormen in het leven te roepen. Het aangaan van convenanten valt niet onder artikel 160 van de Gemeentewet. 13 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

13 3 SAMENVATTING Gelet op het bovenstaande luidt de procedure, die door de provinde wordt gevolgd, als volgt: Bij het te behartigen belang wordt eerst de vraag gesteld of er sprake is van een openbaar belang (gemeentelijke taak). Bij sommige "deelnemingen", in de vorm van lidmaatschap of aandeelhouderschap, is er geen sprake van een gemeente lijke taak, zodat er dan ook niet gesproken kan worden van een deelneming in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet. De beslissing of het openbaar belang door middel van een privaatrechtelijke rechtspersoon moet worden behartigd is reeds door de gemeente (of gemeenschappelijke regeling) genomen. De argumentatie is van belang bij het vaststellen van het bijzonder aangewezen karakter van deze gekozen rechtsvorm. Democratische controle is bij publiekrechtelijke regelingen beter gewaarborgd. Bij privaatrechtelijke rechtsvormen is dit minder vanzelfsprekend. Dit betekent, dat er waarborgen moeten om te voorzien in sturingsmogelijkheden voor de deelnemende gemeente. De deelneming mag voorts geen zodanige financiele belasting voor de gemeente vormen, dat er risico's zouden kunnen ontstaan die de draagkracht van de gemeente (ver) te boven gaan, waardoor de gemeente in een financieel uitzichtloze positie zou kunnen geraken. Indien bij een lidmaatschap of aandeelhouderschap geen sprake is van deelneming in de zin van artikel 160 van de Gemeentewet en de gemeente komt in een situatie als in de vorige alinea genoemd te verkeren, dient het besluit ter vernietiging aan de Kroon voorgedragen te worden. Een mogelijkheid om achter zo'n besluit te komen is bijvoorbeeld het ingezonden comptabel besluit. Het wijzigen van de doelstelling van de rechtspersoon behoeft de goedkeuring vanlhet college van burgemeester en wethouders (de gemeente). Immers, als deze wijzigt, is er materieel sprake van een nieuwe deelneming, namelijk die van het overheidsorgaan in een andere rechtspersoon en is derhalve ook weer artikel 160 van de Gemeentewet van toepassing. Ook uitbreiding van het aandelenkapitaal is een dusdanige wijziging dat deze aan de goedkeuring onderworpen is. ("Verwateringsaandelen") Het besluit kan strijd op leveren met wettelijke regelingen en jurisprudentie (hoewel schaars aanwezig). Dit dient tijdig gesignaleerd en met de gemeente teruggekoppeld te worden. Het is dan nog mogelijk dat voor het verstrijken van de wettelijke termijnen voor het beoordelen van het besluit (2 maal dertien weken) in de gemeente zijn besluit kan aanpassen. Bij het voornemen tot het onthouden van goedkeuring wordt eerst ambtelijk overleg gevoerd, zodat in onderling overleg bijstellingen kunnen worden bevorderd. Een negatieve beslissing op een deelnemingsbesluit kan op die wijze veelal worden voorkomen. 14 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtinss en deelneminzsbesluiten

14 Met dit overleg wordt niet het overleg bedoeld als geregeld in artikel 10:30 van de Algemene Wet Bestuursrechtliii Daar wordt een overleg tussen wethouders en gedeputeerde bedoeld, die bij de problematiek betrokken zijn. 15 Beleidskader betreffende goprlkpurincr van nnrirhtinrrc *«/i/>

15 BlJLAGE SOORTEN DEELNEMINGEN De gemeenten kunnen deelnemen in kapitaalvennootschappen, zoals de naamloze vennootschappen en de besloten vennootschappen, die rechtspersoonlijkheid bezitten. Voorts kunnen zij deelnemen in stichtingen, verenigingen cooperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Daarnaast zouden zij kunnen deelnemen in personenvennootschappen. Hierbij denken wij aan de vennootschap onder firma (VOF), de commanditaire vennootschap (CV) en de maatschap. i DE NV EN DE BV De NV en de BV zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, die te onderscheiden zijn in: A structuurvennootschappen B GEWONE VENNOOTSCHAPPEN. AD A NV's en BV's in de vorm van structuurvennootschappen zijn vennootschappen, die een jaar lang hebben voldaan aan bepaalde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn het hebben van minimaal too werknemers, een wettelijk verplichte ondernemersraad en bovendien een bepaald (geindexeerd) bedrag aan aandelenkapitaal plus reserves. AD B Wat geen structuurvennootschap is, is een gewone vennootschap. Bij een gewone vennootschap kunnen de statuten bepalen dat er een raad van commissarissen is; bij een structuurvennootschap is een raad van commissarissen verplicht. Voor de gemeentelijke vertegenwoordigers, die tevens commissarissen zijn, geldt dat er een dubbele relatie ontstaat in die fimctie. Enefzijds staat zo'n commissaris in relatie tot de vennootschap, welke wordt beheerd door de regelingen van het Burgerlijk Wetboek; anderzijds is er een relatie als bestuurder met het gemeentebestuur. Op grond van artikel 140 Boek 2 BW hebben beide soorten commissarissen zich primair te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, welk belang beheerst wordt door de wet en de statuten. De Raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid van het bestuur van de vennootschap en dient dit bestuur tevens van advies. Bij een gewone NV is de raad van commissarissen een facultatief orgaan. Dat betekent, dat er alleen een Raad van commissarissen is indien de statuten dit bepalen. In het algemeen worden de commissarissen benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van de aandeelhouders ( artikel 142 Boek 2 BW). 16 Beleidskader betrefifipnrip <rnphi«mirincr tm

16 De keuzevrijheid van de Algemene vergadering van aandeelhouders kan worden beperkt door het opnemen in de statuten van "kwaliteitseisen". Op grond van artikel 143 Boek 2 BW kan in de statuten worden bepaald, dat een of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde gedeelte, zullen worden benoemd door anderen dan de Algemene vergadering van aandeelhouders. De hier bedoelde commissarissen worden wel "vrije commissarissen" genoemd. De structuurvennootschap heeft op grond van artikel 158 lid i van Boek 2 BW een verplichte raad van commissarissen. De benoeming van commissarissen komt tot stand door middel van cooptatie. De raad van commissarissen voorziet zelf in benoeming van een commissarissen. Dat betekent, dat de invloed van de aandeelhouders op het bestuur van structuurvennootschappen uiterst beperkt is. De statuten kunnen een bepaling bevatten dat een of meer commissarissen van overheidswege worden benoemd. Hieraan is geen maximum gesteld. De raad van commissarissen heeft het recht, voor een vanwege de overheid te benoemen commissaris een aanbeveling te doen (artikel 158 Boek 2 BW). Voor commissarissen van een gewone vennootschap staat de toezichthoudende functie op het bestuur, zoals verwoord in artikel 140, 2e lid Boek 2 BW centraal. Dit artikel geldt ook als basisartikel voor commissarissen van een structuurvennootschap. Bij een structuurvennootschap worden hierbij nog enige belangrijke bevoegdheden toegevoegd, zoals de benoeming en ontslag van bestuurders; de vaststelling van de jaarrekening; de goedkeuring van bepaalde categorieen van bestuursbesluiten (art 274 Boek 2 BW). De algemene verplichting van de bestuurder is dat de bestuurder te alien tijde het belang van de BV of NV moet doen prevaleren boven het belang van zijn achterban (diegene of de instantie, namens wie hij in het bestuur zit). Zoals hiervoor gezegd geldt vorenstaande ook voor de commissarissen. De aansprakelijkheid van de aandeelhouders in beide soorten NV's of BV's vindt haar tegrenzing in de hoogte van het aandelenpakket in deze BV of NV, dat de deelnemers in hun bezit hebben. Op grond van artikel 138 lid i respectievelijk artikel 149 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek kan het bestuur ook in prive aansprakelijk worden gesteld in geval de BV of NV failleert. 2 DE STICHTING De stichting is een rechtspersoon, die wordt opgericht bij notariele akte. De stichting kent geen leden of aandeelhouders. De bestuurders hebben geen controle door een vergadering van leden of van aandeelhouders. Het controlerend mechanisme ontbreekt hier. Ook hier geldt de algemene verplichting van de bestuurder dat hij te alien tijde het belang van de stichting moet doen prevaleren boven het belang van zijn achterban (diegene of de instantie, namens wie hij in het bestuur zit). 17 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

17 Om ook hier toch invloed op deze privaatrechtelijke rechtsvorm te bewerkstelligen en inhoud te geven aan de democratische legitimiteit geldt hetzelfde als bij de NV en BV is weergegeven. Er zal tenminste een regeling van het benoemings- en ontslagrecht van de (overheids-jbestuurders in de statuten van de stichting moeten worden opgenomen. De stichting kent een ideeel doel en kan geen uitkeringen verrichten aan de bestuursleden. Enkel het ideele of sociale doel, beschreven in de doelstelling van de stichting komt voor uitkeringen in aanmerking. 3 EEN VERENIGING Een vereniging kent wel leden. Hier zijn de gezamenlijke leden de controlerende factor, die op de handen van de bestuursleden kijken. De algemene ledenvergadering van de vereniging bepaalt het beleid van de vereniging. Van hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van de vereniging is geen sprake, behoudens in die gevallen indien de vereniging (nog) niet bij notariele akte is opgericht. 4 DE VOF De VOF wordt aangegaan bij notariele of onderhandse akte. Het in- en uittreden wordt eveneens in deze akte geregeld. De VOF treedt onder een gemeenschappelijke naam naar buiten. Door middel van de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt aan derden kenbaar gemaakt in welke mate de vennoten een externe vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. De vennoten bepalen zelf of zij uit een VOF treden door opzegging. Middels een voortzettingsbeding in de akte wordt de continuiteit van de VOF enigszins gewaarborgd. ledere vennoot is in principe gerechtigd de VOF aan rechtshandelingen te binden, tenzij hij daarvan in de akte is uitgesloten. De VOF wordt, gelet op de praktijk, door de gemeente nooit gebruikt omdat bij de VOF de accenten uitdrukkelijk op de persoonlijke hoedanigheden van de vennoten liggen. Bij de vennoten is er sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid, hetgeen in de praktijk crop neerkomt dat de meest solvabele partner aansprakelijk wordt gesteld en maar moet zien zijn verhaal bij de andere vennoten te halen (regresrecht). 5 DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP (CV) Een CV is geen rechtspersoon. Het is wel een vennootschap. Een CV is een maatschapsvorm, waarbij alle vennoten een inbrengplicht hebben. Hij kan niet zelfstandig rechten en plichten dragen. De CV kan dus bijvoorbeeld geen registergoederen op naam hebben. Een CV is een samenwerkingsverband waarop de regels van het BW en van het Wetboek van Koophandel van toepassing zijn. (artikelen 19, 20, 21 en 30 lid 2) De commanditaire vennootschap (CV) kent beherende vennoten en stille venno- 18

18 ten (commanditaire vennoten). Deze stille vennoten brengen uitsluitend geld en goederen in, maar plegen geen beheersdaden. Pleegt de commanditaire vennoot beheersdaden dan wordt hij hoofdelijk aansprakdijk. Zo mag zijn naam geen onderdeel uitmaken van die van de CV en mag hij tevens niet werkzaam zijn in de CV. Intern mag de stille vennoot zich wel bezig houden met* het belieer, bepaalde rechtshandelingen afhankelijk te laten stellen van een goedkeurings vereiste en jegens de andere vennoten Mtelijke werkzaamheden verrichten. Deze constructie wordt vaak bij PPS-constructies gebruikt zoals grote bouwprojecten. Overdracht van registergoederen vindt plaats aan alle vennoten gezamenlijk (soms) of alleen aan de beherende vennoot (regel). 6 DE MAATSCHAP De maatschap kent geen afgescheiden vermogen. Deze vorm wordt alleen gebruikt door natuurlijke personen en verdient in dit kader geen speciale uitwerking. 7 DE COOPERATIES EN DE ONDERLINGE De cooperaties en de onderlinge komen thans niet veel voor en worden daarom, hoewel in de Gemeentewet gemeld, niet verder uitgewerkt. 19 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

19 ElNDNOTEN I Bij de oprichting van of deelneming in de privaatrechtelijke rechtspersoon worden de financiele aspecten meegenomen. Bij het beeindigen van de deelneming, onder welke titel ook (uittreding of opheffing) is er geen bevoegdheid om de financiele consequenties te beoordelen. Indien de financiele consequenties zodanig zijn dat de gemeente in een financieel uitzichtloze situatie komt te verkeren. kan aan het coraptabele besluit de goedkeuring worden onthouden. terwijl het daaraan ter grondslagliggende besluit (tot uitreding of tot opheffing van de rechtspersoon) ter venu'etiging aan de Kroon dient te worden voorgedragen. Volgt hierop geen vernletiging. dan ligt het niet op de weg van GS om bij wege van het begrotingstoezicht alsnog het betreden uittredings/opheffingsbesluit naar zijn inhoud te beoordelen. In Van Loenen - de Gemeentewet en haar toepassing- wordt bij commentaar op een KB van 9 oktoker nr i7(gemeente Harderwijk), de kanttekening geplaatst, dat GS niet de begrotingswijziging, maar het onderliggende besluit moeten aantasten, zo zij menen dat de gemeente een bijzindere wet niet goed toepast (in casu ging het om de toepassing van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, art 49). II ARTIKEL 10:31 1 Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaaid, wordt het besluit omtrent goedkeuring binnen dertien weken na de verzending ter goedkeuring bekendgemaakt aan het bestuursorgaan dat het aan goedkeuring onderworpen besluit heeft genomen. 2 Het nemen van het besluit omtrent goedkeuring kan eenmaal voor ten hoogste dertien weken worden verdaagd. 3 In afwijking van het tweede lid kan het nemen van het besluit omtrent goedkeuring eenmaal voor ten hoogste zes maanden worden verdaagd indien inzake dat besluit advies van een adviseur als bedoeld in artikel 3:5 is vereist. 4 Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaaid wordt een besluit tot goedkeuring geacht te zijn genomen, indien binnen de in het eerste lid genoemde termijn geen besluit omtrent goedkeuring of geen besluit tot verdaging, dan wel binnen de termijn waarvoor het besluit is verdaagd. geen besluit omtrent goedkeuring is bekendgemaakt aan het bestuursorgaan dat het aan goedkeuring onderworpen besluit heeft genomen. Ill ARTIKEL 10:30 Awe 1 Gedeeltelijke goedkeuring of onthouding van goedkeuring vindt niet plaats dan nadat aan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen, gelegenheid tot overleg is geboden. 2 De motivering van het goedkeuringsbesluit verwijst naar hetgeen in het overleg aan de orde is gekomen. 20 Beleidskader betreffende goedkeuring van oprichtings en deelnemingsbesluiten

20 Lo i c ooe