vonnis GEDAAGDE In taam der Kdiiinn RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam

Transcriptie

1 Sector Kanton Locatie Amsterdam RECHTBANK AMSTERDAM vonnis gernachtigde: mr. A.G. van Marwijk Kooij en mr. H.E. Bast statutair gevestigd te Amsterdam tegen gevestigd te s-gravenhage, gevestigd te Utrecht gevestigd te Hoofddorp, wonende te Zutphen. wonende te Hattem, wonende te Leek wonende te Gouda wonende te Ede wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel wonende te Bergschenhoek wonende te Zoetermeer eisers nader te noemen Scaping c.s. gemachtigden: mr. A.W. van Leeuwen, mr. A.H.M. van der Broek en mr. A.C. Steensma ING NEDERLAND Inzake Vonnis van de kantonrechter F.no.: de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE PENSIOENGERECHTIGDEN 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV DIENSTENBOND 4. Wilhelums Adrianus.JEHEE 5. Jan Klaas van der KORST 6. Augustinus Maria SCHILDERMAN 7. Martinus Johannes BOON 8. Norman Ronald FRANKEN 9. Lam bertus Johannes Hendrikus KENENS 10. William Cornelis Robert Van ALDERWEGEN 11. Henricus Johannes EIJSACKERS 1. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ING Rolnummer: CV EXPL Vonnis van: 9 november 2012 GEDAAGDE In taam der Kdiiinn

2 3. de besloten vennootschap ING Investment Management Personeel B.V. 4. de besloten vennootschap ING Bank Personeel B.V. 6. de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij 7. de besloten vennootschap ING Vastgoed Ont wikkeling B.V. statutair gevestigd te Rotterdam N.V. (ING Life Insurance) 5. de besloten vennootschap Westland Utrecht Personeel B.V. statutair gevestigd te s-gravenhage statutair gevestigd te s-gravenhage statutair gevestigd te Amsterdam statutair gevestigd te Amsterdam 2. de besloten vennootscbap ING Verzekeringen Personeel B.V. 2 - al degenen die een pensioenrechtjegens PFI dan we! ING hebben. a. Eiseres sub I Scaping stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en ornstandigheden vast: feiten en omstandigheden GRONDEN VAN DE BESLISSING Daarna is vonnis bepaald op heden. toegezonden stukken. hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en op voorhand Vervolgens is op verzoek van partijen een pleidooi gehouden op ii september Partijen de - de - dagvaarding van l8juii 2011 inhoudende de vordering van Scaping c.s. met producties; conclusies van dupliek van PFI respectievelijk ING. de - de - conclusies van antwoord van resp. PFI en ING, beide met producties. conclusie van repliek van Scaping c.s. met producties; Ingevolge tussenvonnis van 25 november 2011 zijn vervolgens nog ingediend: De volgende processtukken zijn ingediend: VERLOOP VAN DE PROCEDURE 10. de naamloze vennootschap ING Verzekeringen N.y. statutair gevestigd te Amsterdam statutair gevestigd te s-gravenhage statutair gevestigd te Amsterdam gedaagden gedaagde sub 1 hiema ook te noemen PFI gedaagden sub 2 tim 11 hierna ook te noemen ING 9. de naamloze vennootschap ING Bank N.Y. 8. de naamloze vennootschap RVS Levensverzekering N.y. 11. de besloten vennootschap Conifer B.V. statutair gevestigd s-gravenhage statutair gevestigd te Rotterdam gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. T. Huig gezamenlijk te noemen ING en PFI Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina -

3 f. Bij brief van 17 februari 2011 aan PFI heeft ING laten weten dat zij vanwege de worden geindexeerd. pensioenrechten, aismede de realisatie van de daarop van toepassing zijnde eisers sub 4 tot en met 1 1 voorheen in dienst waren. meegedeeld dat per 1 september 2009 en 1 januari 2010 de pensioenen niet zouden e. Bij brief van 28 augustus 2009 van PFI en ING aan de pensioengerechtigden werd d. PFI voert de voor ING-pensioengerechtigden geldende pensioenregeiingen uit. c. Eisers sub 4 tot en met 11 hebben alien pensioenaansprakenjegens PFI. toeslagregelingen. Gedaagden sub 2 tot en met 11 zijn (rechtsopvolgers van) rechtspersonen bij wie het belang van (oud) werknemers bij bet ongewijzigd handhaven van hun b. Eiseressen sub 2 FNV en sub 3 CNV (hierna ook: de bonden) behartigen onder meer,niclde/en a/s bedoe/d in artikel 3 lid 3 ter beschikking ste/len, zal he! fonds c/c ingegane moment de ingegane pensioenen en (premievrue) pensioenaanspraken zal aanpassen is artike/. indexeren. Indien en voor zover c/c aangesloten ondernemingen hiervoor c/c henodigcle g. In de ING-CAO staat in artikel 14.3 Basispensioenregeiing onder het ING streeft ernaar ingegane pensioenen en premievrue aanspraken van gewezen deelnemers h. In de ING-CAO staat onder 5.1 Algemeen: ING behoudt zich het recht voor om 4/n bdragen pensioenpremie en administratiekosten,) ajhankeluk van een hiertoe strekkend besluit van enjlnanciering door Bestuur ING ING streefi ernaar de overige ingegane pensioenen en (premievri/e) pensioenaanspraken te k. In het Pensioenreglement 2003 is aan artikel 27 een nieuwe tweede lid toegevoegd: ontwikkeling van de Consumentenprzjsindex (...). 2. Jaarlks per 1 januari worden de ingegane pensioenen (...) aangepast aan de Nederland. (...) beschikking ste/len, zullen de pensioenaanspraken worden aangepast a/s bepaa/d in di! 1. Zolang de aangesloten ondernemingen he!fonds hiervoor de benodigde iniddelen ter beeindigen bu een ingrpende w(jziging van de omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan: Het streven is de bu Pensioenfonds ING verzekerde ingegane pensioenen en (premievrue) j. Artikel 27 lid van het Pensioenreglement 2002 bepaalt: aan Stichting Pensioenfonds ING en Nationale-Nederlanden tussentijds te verminderen of te consumentenprsindex (...). Dc indexatie van de ingegane pensioenen en de (premievrue) pensioenaansprakenjaarlks (per I januari) aan te passen aan de oniwikkeling van de (...) c. een situatie waarin dejinanciele positie van ING naar het oordeel van Bestuur ING a. een ingrpende uitbreiding van bestaande pensioenaanspraken (...); In de ING-CAO en in de ING-CAO staat onder: pensioenaanspraken aanpassen. /4.4.8 Betalingsvoorbehoud voorwaarde is voldaan zal he!fonds de ingegane (pre)pensioenen en (premievre) Stichting Pensioenfonds ING verzekerde regelingen is voorwaardelijk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker ofen in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. besluit van enfinanciering door Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze (...) De indexatie van pensloenen en (premievrije) pensioenaanspraken van de bij de Nederland onverminderde betaling van deze bdragen niet langer rechtvaardigt. (...) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Ofen in hoeverre Pensioenfonds ING op enig consumentenprusindexcjfer werknemes-totaal afgeleid, doch ten hoogste met 3% perjaar.. en hun partners aan te passen aan de ontwikkeling van het door het CBS gepubliceerde (premievrue) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankeluk van een hiertoe strekkend Indexatie van pensioenen: kopje Indexering : lonen. financiëie markten en het feit dat ING nog door haar ontvangen staatssteun moet beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen en Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de (pre)pensioenen en de aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen, de aanhoudende onzekerheid op de terugbetalen, heeft moeten besluiten om voor hetjaar 2011 geen middelen ter Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - 3 -

4 In het Pensioenreglement 2004 staat in de toelichting bij artikel 24: In de toelichting bij artikel 26 staat onder meer: pensloenen en (preinievrue) pensioenaanspraken aanpassen zoals bepaald in he! derde en plaatsvinden. (...) aanpassen op de in dit artikel aangegeven wze. besluit van he! Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal hetfonds de ingegane pensioenen premievrje,) pensioenaanspraken zal indexeren is ajhankeluk van een hiertoe strekkend Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de pensioenen en geen recht op indexatie en het is niet zeker ofen in hoeverre in de toekomst een indexatie zal Dc indexatie van pensioenen en (premievrue) pensioenaanspraken is voorivaarde4ik. Er is vierde lid. toeslagverleningfinancieel niet verantwoord wordt geacht de Financieringsovereenkomst). Artikel 10 van de Uitvoeringsovereenkomst Stichting Pensioenfonds ING probeert iederjaar per 1 januari een toes/ag te verlenen op de Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bdragen niet langer Iuidt: beslist evenwe/ in hoeverre pensioenrech!en en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor toes/agverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor he! verlenen van de beoogde hedoeling geweest omn het voorwacirc/elke karczkter van c/c inclexcitietoezegging te wi/zigen in mniddelen beschikbaar ste/t. He! Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze is op indexutie op bczsis van c/c omnschreven index. (...) Het is uitdrukkeluk nhinmner c/c toes/agver/eningfinanciee/ niet veraniwoord wordt geach!. van vragen van de Deelnemersraad onder meer laten weten: 2. Dc wette4jke vas!gestelde voorwaardel4ikheidsverklaring is van toepassing. Deze luidde p. Bij brief van 21 augustus 2003 aan het bestuur van PEE heeft ING naar aanleiding En artikel 30 wordt verwezen naar het betalingsvoorbehoud.!ussentuds te verminderen ofte beeindigen bij een ingrpende wziging van toes/agen (...), tenz/ de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat rechtvaardigt. Pensioenreglementen is vermeld. Op de pensioenrechi en en pensioenui!spraken kunnen toeslagen worden verleend, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. He! aangepast. Pensioenrechten en premievrue Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de toeslagen (...), ten4) de situa!ie van he! Fonds in de ogen van he! Bes!uur dusdanig is dat Bes!uur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden nit bijdragen van de werkgever gefinancierd. (...). S!ich!ing Pensioenfonds ING probeert iederjaar per / januari een toes/ag te verlenen op Basis Pensioen 62 en Basis Pensioen 65 (hiema: het Reglement) staat onder meer: 1. Dc toeslagambi!ie is conform hetgeen daarover in de van toepassing zunde He! toeslagbeleid op / januari 2009 als volgt: Op c/c pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt een n. ING en PFI zijn beide partij bij de Uitvoeringsovereenkomst (voorheen in 2003 en o. In de toelichting op artikel 27 van het door PFI opgestelde 01/01/2008 Reglement deze voorwaardeluke toeslagverlening is geen reserve gevormd. Dc toeslagverlening word! toeslagverlening. He! Fonds zal di! bedrag aanwenden voor he! verlenen van de beoogde middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heefi geen geld gereserveerd voor deze Bes!uur ING ivederland behoudt zich het recht voor om zun bdragen (...) aan he! Fonds omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan: pensioenrechten en premievrye Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de volgende toelichting op artikel 27: Artikel 30b lid I bepaalt: Pens ioenreglement 2008, vastgesteld op 11 december 2009, bevat onder meer de m. Het Pensioenreglement 2006 bevat vergelijkbare formuleringen. Het geen reserve gevormd voor indexatie. (...) c. een situatie waarin definanciele positie van de Werkgever naar het oordeel van he! toes/ag verleend van de prsontwikkeling met een maximum van 3% perjaar. He! bestuur Dc indexatie van pensioenen en (premievr(je) pensioenaanspraken is voorwaardelk. Er is Algemeen uitgangspunt van ING bu c/c inclexering van pensioenen is c/at het streven gericht Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - 4 -

5 pensioenen worden geindexeerd volgens de omschreven index. redenen zun. wuze met deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebruiken indien er zwaarwegende niet volledig te indexeren. Uiteraard zal het Bestuur INC Nederland op uiterst zorgvu!dige meegenomen kan worden in de onderhandelingen die na afronding van de pensioenstudie volledig toepassen van de indexering staat voorop dat uitgangspunt is dat de ingegane Wat betrefi de bevoegdheid van het Bestuur INC Nederland m. b. t. het at ofniet c. q. niet Voor zover de CA O-tekst op dii punt,nisverstanden oproept, zal ING bezien ofdit punt Pensioenfonds geen voorziening is getrojfen i. v. in. de indexering daar definanciering van de indexering door INC ( als werkgever,) telkenjare voor haar rekening werd geno/nen. over het onderwerp pensioen zullen worden gevoerd met de vakorganisaties. (..) Het Bestuur ING Nederland heefi de discretionaire bevoegdheid om te besluiten om niet of een onvoorwaardeluke indexatietoezegging. In dat kader is het van belang dat b41 het 2009; - subsidiair toeslagverlening over de ingegane pens ioenen en premievrije pensioenaanspraken en dat over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 11 december - primair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met heden; r. Bij brief van 26 april 2005 heeft de heer W.J.M. Buiter namens het Bestuur ING voorbehoud moet ii zien tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat de ingegane pensioenen volgens de omschreven indices worden geindexeerd; een garantie is daarvoor echter niet te geven. zullen omgaan en deze alleen dan zullen gebruiken indien er zwaarwegende redenen zun. Dii onderschruven derhalve hetgeen in onze eerdere brieven aan u van 1 Pensioenwet is: dit recht op toeslagverlening mitsdien een pensioenaanspraak/-recht in de zin van artikel 1. dat de ING pensioenregelingen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op A. te verkiaren voor recht: 2. Scaping c.s. vorderen: Vorderingen in beginsel de discretionaire bevoegdheid toekomt om te besluiten al of niet zijn. Onder rechtsoverweging 3.1 van dit vonnis is bij de beoordeling voorop gesteld t. Bij beslissing van 27juli 2011 op verzoek van PFI en ING in het kader van een s. PFI heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van ING om de toeslagverlening 2? augustus en 19 sprake is van een gewzigd beleid in dezen. De intentie tot indexeren is niet gewzigd. Wj ING ten grondsiag heeft gelegd aan haar beslissing om per 1 januari 2011 geen premievre pensioenaanspraken. Namens Bestuur ING Nederland dee! 1k ii mede dat er geen binnen de pensioenregelingen van INC toegezegde indexatie van ingegane pensioenen en omtrent een mogefl/k gewzigde opstelling van Bestuur INC Nederland ten aanzien van de september 2003 is verwoord. 1k herhaal daarom dat wu op een uiterst zorgvuldige manier met de bewuste bevoegdheid Nederland, aan de Deelnemersraad van PFI onder meer geschreven: Nederland aan het Bestuur van PFI onder meer bericht: per 1 september 2009 resp. per I januari 2010 te financieren. verzoek ex artikel 96 Rv heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening zwaarwegende redenen dat blijkens de CAO, Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement aan ING financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor toeslagverlening. Daarbij is tevens overwogen dat deze bevoegdheid echter zijn begrenzing vindt in de uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende redenen bestaan. omstandigheid dat ING zich ook volgens haar eigen stellingen heeft verbonden q. Bij brief van 19 september 2003 van de heer D. Laman Trip, Voorzitter Bestuur ING BU de behandeling van de adviesaanvraag (...) zjn bu de Deelnemersraad vragen gerezen Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV I pagina - 5 -

6 pensioenaanspraken, primair tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009 bepaalde niet voor wijziging vatbaar is, behoudens het geval van de in het Iaatste premievrije pens ioenaanspraken, primair opgebouwd tot en met heden, subsidiair tot en betaling van een, op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te zinsdeel van artikel 20 Pensioenwet genoemde uitzonderingen; gehouden zijn het recht op (toekomstige) toeslagverlening over de pensioenrechten en de III. dat gedaagden sub 2 tot en met sub ii op de voet van artikel 23 Pensioenwet en meer subsidiair tot en met I mel 2004, krachtens het in artikel 20 Pensioenwet 11. dat het recht op toeslagverlening over ingegane pensioenrechten en premievrije 2004; met 1 1 december 2009 en meer subsidiair tot en met I mel 2004, te financieren door - meer subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 1 mei indexeren rechtvaardigt met een beroep op bijzondere of buitengewone omstandigheden toekomt. Als er al van een dergelijke situatie sprake is geweest, was dit bet geval op 1 aangesloten ondernemingen, zodat haar geen beroep op het betalingsvoorbehoud dan wel zwaarwichtige redenen. Er is immers geen sprake van financiële onmacht bij de 2009, 15 september en 17 februari 2011 haar besluit om de pensioenen niet te 4. Dit betekent volgens Scaping c.s. dat ING ten onrechte in haar brieven van 28 augustus aangesloten ondernemingen (het zogenaamde betalingsvoorbehoud). Meer subsidiair omstandigheden. ING dient de toeslagverlening over de opgebouwde pensioenrechten betrekking heeft op de toekomstige toeslagverlening. en aanspraken derhalve te financieren door de storting van een koopsom die (ook) stellen Scaping c.s. dat ook als de toeslagverlening een voorwaardelijk karakter zou stellen Scaping c.s. dat in 2009 en 2010 geen sprake is van dergelijke zwaarwegende hebben, zij uitsluitend geweigerd kan worden als sprake is van financiële onmacht bij de 3. Scaping c.s. stellen primair dat het recht op indexatie onvoorwaardelijk is. Subsidiair met ii geldende financierings-/uitvoeringsovereenkomsten resp. het in artikel 105 lid 2 met veroordeling van ING en PFI in de kosten van dit geding. D. subsidiair vorderen eisers sub 4 tot en met 1 1 PFI te veroordelen de ingegane van een dwangsom; (nog) niet hebben gestort, vorderen Scaping c.s. dat: ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken te verkrijgen, op straffe te betalen dwangsom. de toeslag opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder met sub 11 verschuldigde koopsom ter financiering van de toeslagverlening over de aan de pensioengerechtigden, de anderen jegens die pens ioengerechtigden (voor dat premievrije pensioenaanspraken, afhankelijk van de geldende indexatiemaatstaf per I september 2009, respectievelijk per I januari 2010, en per I januari 2011, conform het bepaalde in de toepasselijke reglementen, aldus dat als de een de toeslag (deels) verleent gedeelte) zullen zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanafde dag dat verbeurte van een aan Scaping, FNV Bondgenoten en CVN Dienstenbond gezamenlijk Voorwaardelijk, voor het geval de onder B geformuleerde vorderingjegens PFI niet reglement met inachtneming van de in paragraaf 5.52 van de dagvaarding genoemde B. ING c.s te veroordelen toes lag te verlenen over de ingegane pensioenen en de C. PFI op de voet van de tussen haar en (rechtsvoorgangers van) gedaagden sub 2 tot en basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom aan PFI; september 2009, per I januari 2010 en per 2011 te financieren door betaling van een op IV. dat gedaagden sub 2 tot en met sub Ii gehouden zijn de toeslagverlening per berekenen koopsom, te storten bij PFI; wordt toegewezen, omdat gedaagde sub 2 tot en met sub Ii de benodigde koopsom Pensioenwet bepaalde te veroordelen zich in te spannen de door gedaagden sub 2 tot en pensioenen geheel of gedeeltelijk te indexeren conform het bepaalde in bet toepasselijke dekkingsgraad, Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - 6 -

7 voorwaarde!ijk dat 7 Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - - januari ING heeft toen de toeslag echter we! verleend. 5. Scaping c.s. stellen dat het recht op indexatie van meet afaan onvoorwaardelijk is geweest en dat er geen sprake is van een wijziging van de bevoegdheid om de financiering te weigeren. Volgens Scaping c.s. b!ijkt uit de toepasselijke bepalingen dat de toes lagverlening in de periode tot 1 mei 2004 zonder meer onvoorwaardelijk was, tenzij deze de continuiteit van de aangesloten ondernemingen in emstige mate in gevaar brengt (het betalingsvoorbehoud). Vanaf 1 mei 2004 staat bijvoorbeeld in de toelichting op artike! 24 van het Pensioenreglement 1 mei 2004 dat de toeslagverlening voorwaarde!ijk is, maar is niet uitgewerkt waar deze voorwaardelijkheid uit bestaat. Scaping c.s. stellen zich dan ook (primair) op het standpunt dat er geen materiële wijziging heeft p!aatsgevonden en het recht op indexatie ook na 2004 onvoorwaardelijk is gebleven, behoudens het hiervoor omschreven betalingsvoorbehoud. 6. Scaping c.s. stellen dat bovendien tot september 2009 altijd met een vaste rege!maat is geindexeerd. De Commissie Indexatie spreekt in haar rapport van 26juni 2008 dan ook van een erg hoge indexatiedichtheid (97,5%). Met een beroep op het uitleggen van overeenkomsten volgens de CAO-norm menen Scaping c.s. dat de indexatieregeling een onvoorwaardelijk karakter heeft, ondanks het feit dat sinds I mei 2004 in de toepasselijke reglementaire bepalingen sprake is van een voorwaardelijk recht. Daar komt nog bij dat op grond van artikel 20 Pensioenwet, waarin de gevolgen van de wijziging van een pensioenovereenkomst wordt geregeld, de tot het moment dat de indexatieregeling opgebouwde pensioenen verhoogd moeten worden met de toeslag. 7. Voor het geval ervan wordt uitgegaan dat ING op de voet van de thans geldende reglementen we! de discretionaire bevoegdheid heeft de financiering van de toes!agver!ening te weigeren op basis van de in de hiervoor onder i.e en 1.f bedoelde brieven genoemde criteria, betwisten Scaping c.s. dat hiervan sprake is. ING heeft onvo!doende aangetoond dat er zwaarwegende omstandigheden zijn die haar weigering om de toeslagver!ening te financieren kunnen dragen. Scaping c.s. wijzen erop dat uit hetjaarverslag over 2010 van ING Groep b!ijkt dat de resu!taten voor zowe! het bank- als het verzekeringsbedrijf in Neder!and over 2009 en 2010 uitstekend waren. Volgens Scaping c.s. dient uitsluitend de financiële situatie van de Nederlandse tak van het bedrijfeen rol te spelen. 8. Ten aanzien van PFI vorderen Scaping c.s. PFI zich voldoende inspant om ING te bewegen de indexatie te financieren. Subsidiair zou PFI zelfverplicht moeten worden de indexatie door te voeren. 9. Scaping c.s. ste!!en daartoe in de eerste plaats dat PFI niet had mogen berusten in de weigering van ING de toes!agverlening per 1 september 2009 resp. per I januari 2010 te financieren. PFI mag zich pas neer!eggen bij een weigering van ING de benodigde indexatiekoopsom te betalen, als [NG genoegzaam heeft aangetoond dat in de re!evante periode sprake is van een situatie als bedoe!d in het beta!ingsvoorbehoud. Ook PFI zou zich op het standpunt moeten ste!!en dat ING gehouden is tot onvoorwaardelijke indexatie. Blijkens de procedure cx artikel 96 Rv tussen PFI en ING met betrekking tot de indexatie per 1 januari 2011 (zie 1.t), erkent PFI dat ING een discretionaire bevoegdheid heeft. Dit is ten onrechte en daardoor pleegt PFI wanprestatiejegens eisers sub 4 tot en met 11, aldus Scaping c.s. 10. Voor bet geva! dat ING niet gehouden zou zijn tot de indexatie, zou het bestuur van PFI moeten beoordelen of zij als pensioenforids de indexatie voor haar rekening zou kunnen nemen. Scaping c.s. menen dat de huidige dekkingsgraad daaraan niet in de weg staat.

8 kort dat 8 Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - - Verweer 11. ING resp. PFI voeren aan, dat Scaping resp. de bonden niet ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat zij in strijd met het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW hebben verzuimd in overleg te treden met ING c.s. alvorens bij wijze van collectieve actie onderhavige procedure te starten. 12. ING stelt voorts dat de bonden op grond van artikel 13 lid I van de CAO gehouden zijn een onduidelijkheid met betrekking tot de interpretatie van de CAO voor te leggen aan een CAO-commissie. Daarnaast stelt ING dat eisers sub 4 tim 11, gelet op de datum van bet einde van hun arbeidsovereenkomst, geen enkele rechtsrelatie hebben gehad met gedaagden sub 2 t/m 5, de personeels B.V. s, zodat zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen tegen deze gedaagden. Dat laatste geldt ook voor Scaping en de bonden voorzover zij opkomen voor de belangen van gewezen deelnemers en gepensioneerden die wel een relatie hebben gehad met gedaagden 2 t/m 5, aangezien deze personen pas na I januari 2011 uit dienst zijn getreden en derhalve pas in 2012 in aanmerking komen voor indexatie. 13. PFI beroept zich tevens op de niet-ontvankelijkheid van Scaping en de bonden omdat de vorderingjegens PFI om uit eigen middelen de indexatie te voldoen, ten koste gaat van een deel van de door hen vertegenwoordigde personen, te weten de toekomstige gepensioneerden, wier belang in deze derhalve tegenstrijdig is aan bet belang van de huidige gepensioneerden en zogenaamde slapers, voor wie voormelde eiseressen in deze zeggen op te komen. 14. ING en PFI stellen voorts dat aan de zijde van de bonden sprake is van rechtsverwerking. De bonden zijn immers als professionele organisaties sindsjaar en dag betrokken geweest bij de (voorwaardelijke) formulering van de toeslagverlening in de opvolgende CAO s. Met betrekking tot Scaping stellen ING en PFI dat deze belangenvereniging gelijk te stellen is met VSI (Vereniging Senioren ING). VSI heeft zich naar aanleiding van de door haar in het verleden gevraagde uitleg (zie de onder l.p, q en r aangehaalde correspondentie) en overleg met ING indertijd, neergelegd bij de door FNG gegeven uitleg. Ook dit levert rechtsverwerking op. 15. ING betwist gezegd sprake is van onvoorwaardelijke indexatie. Daamaast is er tot op heden wee degelijk sprake van zwaarwegende omstandigheden die aan indexatie in de weg staan. 16. PFI bestrijdt eveneens dat er sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging om jaarlijks het pensioen te indexeren. Tevens verzet zij zich tegen de steeling dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om ING tot indexatie te bewegen. PFI wijst erop dat zij zich bij de uitvoering van haar taak niet alleen heeft te richten op de belangen van de (huidige) gepensioneerden, maar ook rekening heeft te houden met de belangen van de actieven en van ING zelf. In dat kader vomit het bestuur van PFI zich zelfstandig een oordeel over de vraag in hoeverre ING zich haar inziens mag beroepen op zwaarwegende omstandigheden. In 2009 en 2010 waren de omstandigheden aan de zijde van ING dermate zwaarwegend, dat ING goede reden had om de financiering niet ter beschikking te stellen. Door de onder 1.t genoemde procedure aanhangig te maken, meent PFI zich voldoende te hebben ingespannen om te bewerkstelligen dat ING wel de toeslag voor 2011 zou voldoen.

9 Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina PFI verzet zich uitdrukkelijk tegen de vordering om de toeslag uit de actuele dekkingsgraad te voldoen. 18. Deze en de overige argumenten die ING resp. PFI aan hun standpunten ten grondsiag leggen zullen hieronder nader worden besproken. Beoordeling Formele verweren 19. Uit de bij akte overlegging producties ter gelegenheid van het pleidooi door Scaping c.s. in het geding gebrachte brieven van 7 april 2011 aan de gemachtigden van ING en PFI, blijkt genoegzaam dat zowel Scaping als de bonden voldoende bereid zijn geweest tot het voeren van overleg, zodat het beroep van ING en PFI op niet-ontvankelijkheid zal worden gepasseerd. Nu het hier bovendien geen geschil betreft louter met betrekking tot de interpretatie van de CAO, zal ook dit verweer van ING ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bonden worden gepasseerd. 20. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vorderingen tegen gedaagden sub 2 tim 5, de personeels B.V. s, wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Eisers sub 4 tim 11 aismede de belanghebbenden voor wie Scaping en de bonden opkomen waren immers voorheen in dienst bij de Personeels v.o.f. die als rechtsvoorgangster van de Personeels B.V. s kan worden beschouwd. 21. Het argument van PFI dat de (subs idiaire) vordering om de indexatie eventueel uit eigen middelen te voldoen strijdig is met de belangen van toekomstige gepensioneerden, voor wier belang PFI evenzeer dient op te komen, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar zal hiema bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen. 22. Gedaagden sub 2 en 3, de bonden, zijn als partij sindsjaar en dag betrokken bij de totstandkoming en formulering van de opeenvolgende CAO s. In de CAO s vanaf 2004 is ondubbeizinnig vastgelegd dat sprake is van een voorwaardelijke indexatie toezegging. Uit dien hoofde moet worden vastgesteld dat de bonden hun recht om daar thans nog bezwaar tegen te maken, hebben verwerkt. Reeds om die reden zullen de vorderingen met betrekking tot de (on)voorwaardelijkheid van de toesiagverlening niet jegens de bonden worden toegewezen. 23. Dit geldt niet voor wat betreft Scaping. Scaping is een zelfstandige rechtspersoon, met als doel het behartigen van de pensioenbelangen van alle personen die een al dan niet ingegaan pensioenrechtjegens PFI en/of Nederlandse ING-werkgever hebben. Scaping en VSI kunnen, flu zij geen identieke doelgroepen hebben, niet met elkaar worden vereenzelvigd. Het feit dat Scaping en VSI een gemeenschappelijk doe! hebben, dat Scaping door VSI is opgericht en dat tussen beide overleg p!aatsvindt, doet daaraan niet af. Ze!fs indien zou worden aangenomen dat VSI zich in 2003 heeft neergelegd bij de uit!eg van ING ten aanzien van de (on)voorwaardelijkheid van de indexatie (zie l.p), dan kan dit Scaping niet worden toegerekend 24. Uit het door Scaping c.s. overgelegde Uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat Conifer B.V., gedaagde sub 11, een verkrijgende rechtspersoon is van ING Bank N.Y. Om die reden zullen de vorderingenjegens Conifer niet reeds worden afgewezen om de enkele reden dat met haar nooit een pensioenovereenkomst is gesloten, zoals ING heeft geste!d.

10 ING PFI belast met de uitvoering van de pensioenovereenkomsten met de verzekerden in de en in de CAO is opgenomen. Eiseressen sub 2 en 3, de bonden, hebben niet bestreden dat bet pensioenreglement. Aldus is sprake van de zogenaamde pensioendriehoek. artikel 23 PW is ING verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomsten aan (oud)werknemers heeft gesloten en die is neergelegd in de toepasselijke CAO. Ingevolge De (on)voorwaardelijkheid van de indexatie Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina Ook de formulering van het rapport van 20juni 2008 van de uit vertegenwoordigers van 29. Naar aan!eiding van de nota Hoofdlijnen Financieel Toetsingskader uit 2004 en de 28. Nadat ING heeft besloten tot toeslagver!ening en de benodigde bedragen aan PFI heeft 27. Die voorwaarde houdt in dat (het bestuur van) ING besluit tot toeslagfinanciering en voorwaardelijkheid van de toeslagverlening, hetgeen derhalve geen inhoudelijke wijziging betekende. Dit wordt bevestigd door de toelichting van het Bestuur van ING in toeslagver!ening. ING c.s. hebben vo!doende aangetoond dat hierin de aanleiding moet worden gezocht voor het meer expliciet dan voordien formuleren van de 25. De pensioenovereenkomst maakt dee! uit van de arbeidsovereenkomst die ING met haar tekst van de toepasselijke bepalingen, in samenhang bezien met de hierna nog te behandelen argumenten, de conclusie zijn dat in de opeenvolgende CAO s, zoals ING en PFI bestaande Comm issie Indexatie, die onderzocht of de financiering van de voorwaardelijk. een pensioenuitvoerder uit te besteden. Op basis van de uitvoeringsovereenkomst heeft te communiceren over de voorwaardelijkheid van toeslagen en om meer dan voorheen toegewezen), zowel bij toepassing van de Haviltex- als bij de hantering van de CAO (de voormalige werknemers). Dc positie van de verzekerdenjegens PFI is geregeld in haar brieven van 21 augustus en 19 september 2003 en 26 april 2005 (zie l.p, q en r). duide!ijk te maken of sprake is van voorwaarde!ijke of onvoorwaardelijke onvoorwaardelijke) indexatie voortvloeit uit de pensioenovereenkomst die, zoals gezegd, 26. Uit het voorgaande blijkt dat het recht op pensloen en eventuele (voorwaardelijke of opstellen die inhoudelijk niet afwijken van de van de opvolgende CAO s toeslagverlening of indexatie juist geen dee! uitmaakt. zij bij de totstandkoming van de onderscheidenlijke CÁO s betrokken waren. Daarmee Met andere woorden: de toezegging om te indexeren is zowel voor a!s na 2004 heeftjegens hen de in contractuele relaties gebruikelijke F-Iaviltex-norm voor de uitleg daaraan voorafgaande Financieringsovereenkomsten deeluitmakende pensioenovereenkomsten. In!ijn daarmee is in bet Reg!ement toeslagverlening afte zien. De stelling van Scaping c.s. dat het in artikel 12 PW CAO geformuleerd is als een voorwaardelijk recht. van de overeenkomst te gelden. Wat hiervan zij (mede gelet op het feit dat hiervoor als een voorwaarde!ijk recht (zie hierboven onder I.j t/m m). overgemaakt, is het aan het bestuur van PFI om de pensloenen daadwerkelijk te neergelegde financieringsvoorbehoud mede van toepassing is op eventuele toeslagen kan verbonden, tenzij er sprake is van zwaarwegende redenen om in het betreffendejaar van hiervoor geciteerd onder 1.g t/m i, in diverse bewoordingen het recht op indexatie in de norm, waarbij een objectieve uitleg van de tekst wordt gegeven, moet, mede gelet op de reeds is geoordeeld dat dit dee! van de vordering nietjegens de bonden kan worden geen stand houden. Dat artikel heeft immers betrekking op de voor de reguliere daartoe de benodigde middelen aan PFI ter beschikking stelt. ING heeft zich hiertoe pensioenopbouw overeengekomen premiebeta!ing, waarvan de jaarlijkse indexeren. PFI moet op basis van de uitvoeringsovereenkomst pensioenreglementen invoering van de huidige Pensioenwet (PW) is het sinds verp!icht om he!der de indexatie derhalve verwoord

11 toeslagen kon worden overgeheveld van ING naar PFI, wijst op een voorwaardelijke absolute indexatiezekerheid, zoals bij een onvoorwaardelijke regeling. regeling. Een hoge mate van indexatiezekerheid duidt immersjuist niet op een blijkt dat hieraan is voldaan. financiële voorzieningen, voorwaardelijke toeslagen de norm zijn en onvoorwaardelijke toeslagen de uitzondering. en de overige informatieverstrekkingen (waaronder pensioenoverzichten) een indien in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina Scaping c.s. hebben voorts betoogd, dat ING heeft nagelaten om het door haar 36. Scaping c.s. hebben in de eerste plaats aangevoerd dat ING eind 2008 met betrekking tot 35. ING heeft aangevoerd dat zowel voor de situatie met betrekking tot eind 2009, 2010 als 34. Met andere woorden: ING heeft zich 33. Blijkens de onder 1.i e.v. genoemde regelingen komt aan ING in beginsel de De zwaarwegende redenen gehanteerde criterium voldoende te def iniëren. Afgezien van de vraag of ING hiertoe 3 1. Artikel 95 lid 3 PW bepaalt sinds 1 januari 2008 dat een toeslag alleen voorwaardelijk is dat daarom sprake was van een uitzonderlijke situatie en dat hieraan geen verwachtingen met betrekking tot toekomstige indexeringsbesluiten konden worden ontleend. Ook het leggen maatstaven in staat is. Dit zal dan ook het uitgangspunt zijn bij de beoordeling van de thans voorliggende vraag of ING mocht afzien van de indexatie van de discretionaire bevoegdheid toe om te besluiten al of niet financiële middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening, zij het dat deze bevoegdheid zijn begrenzing vindt in de omstandigheid dat ING zich heeft verbonden uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende omstandigheden bestaan. zou worden geindexeerd, kan daarom geen stand houden, gelet op de ING toekomende voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Uit de hierboven onder 1. geciteerde bepalingen in de ING-CAO s, de Pensioenreglementen en de Uitvoeringsovereenkomst argument dat door dejaarlijkse indexatie tot en met 2009 bij de belanghebbenden de 32. Ten slotte is voldoende aannemelijk dat, gelet op de omvang van de daarvoor vereiste discretionaire bevoegdheid. gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat er, behoudens financiële onmacht, gewoon aldus Scaping c.s. ING heeft voldoende overtuigend naar voren gebracht dat zij ten tijde van het nemen van het besluit onrust wilde voorkomen door van indexatie afte zien en economische crisis als argument om van indexatie afte zien, gold toen kennelijk niet, 2009 wél tot indexatie is overgegaan. Het beroep van ING op de hevigheid van de en verzekeraars worden opgelegd (Basel II en III en Solvency II). heeft verdiept, met zeer onzekere marktomstandigheden tot gevolg. Voor 2011 zijn daar haar ontvangen staatssteun en de verscherpte kapitaals- en solvabiliteitseisen die banken nog bijgekomen: de financiële risico s die ING loopt terzake van de op last van de terugbetaald en de wereldwijde economische crisis, die in 2007/2008 begon, zich verder 2011 gold, dat de aan ING in 2008 verleende staatssteun slechts gedeeltelijk was voorbehouden om te beoordelen of zij daartoe als onderneming naar door haar zelfaan te Europese Commissie verplichte verkoop van verzekeringsonderdelen wegens de door doenjaarlijks de pensioenen te indexeren, maar zich tevens een grote mate van vrijheid bepaalde van artikel 6:248 lid 2 BW. Anders dan Scaping c.s. aanvoeren speelt artikel 7:6 13 BW in deze zaak geen rol. pens loenen in 2010 en De hiervoor bedoelde vrij held vindt haar begrenzing in het ook naar eigen zeggen verplicht om haar best te

12 Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina gehouden is, moet worden vastgesteld dat de door ING aangevoerde argumenten ter onderbouwing van haar beslissing, voldoende houvast geven om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. Dit argument van Scaping c.s. wordt derhalve gepasseerd. 38. Met betrekking tot de betwisting van Scaping c.s. dat de opbrengsten van in verband met de ontvangen staatssteun op last van de Europese Commissie uiterlijk in 2013 verplicht te verkopen bedrijfsonderdelen, met name van de verzekeringstak, zullen tegenvallen, wordt geoordeeld dat I1JG in dit stadium niet kan worden tegengeworpen dat zij met eventueel tegenvallende verkoopresultaten rekening houdt. 39. Scaping c.s. wijzen vervolgens op het hun inziens door ING veronachtzaamde onderscheid tussen de resultaten van ING Nederland enerzijds en de ING Groep (wereldwijd) anderzijds. Dit onderscheid is volgens hen relevant, omdat de financiële positie van ING Nederland geen enkele reden tot zorg gaf en geeft. Scaping c.s. hebben zich daarbij beroepen op de conclusies in het rapport van Financiële Commissie van de Belangenverenging ING-directiepensioenen (hierna de Commissie Boot) van 7 november Dit rapport zag op dejaren De Commissie Boot concludeerde onder meer: Mede gezien de al voor de indexatietoeslagen door ING gevormde voorzieningen, zou definanciering van deze toeslagen voor de directiepensioenen in alle door ons beschouwdejaren geen enkel risico voor de continulteit van één der Nederlandse bedrjftonderdelen ofing a/s geheel hebben meegebracht. 40. ING heeft daarop een reactie in het geding gebracht van de Commissie Van Bameveld & Wolvius (hierna de Commissie VB&W) van 25 april De Commissie VB&W stelt tegenover het rapport Boot in haar conclusie: In dit rapport hebben w toegelicht dat dit niet de relevante vraag is. Het gaat erom of er zwaarwegende redenen aanwezig waren bif ING om geen middelen voor indexatie ter beschikking te ste/len. De continulteit van ING moet ook in de toekomst voldoende gewaarborgd 4/n en daarom is ING verplicht om bu de indexatiebeslissing ook allefactoren te betrekken die van invloed 4/n op de toekomstige kapitaalspositie. W/ hebben in dii rapport aangegeven dat het bu de beoordeling van definanciele positie niet gaat om a//een de Neder/andse onderde/en, maar ING in tota/iteit. Dc conclusie van de Commissie Boot wordt door ons in het gehee/ niet gedee/d. Het door de Commissie Boot gehanteerde eigen beoorde/ingskader is verouderd en houdt geen rekening met de thans aanwezige onzekerheden in de markt waardoor ING uiterst prudent met haar kapitaal moet omgaan. 41. De stelling van ING dat in financiële zin geen onderscheid kan worden gemaakt tussen ING Nederland enerzijds en de overige onderdelen van het bedrijfwereldwijd, wordt derhalve onderbouwd door bet rapport van de Commissie VB&W. Nu Scaping c.s. de conclusies van dit rapport slechts in algemene zin hebben weersproken en overigens onvoldoende argumenten hebben aangedragen die een door hen voorgestaan onderscheid zouden kunnen rechtvaardigen, zal een dergelijk onderscheid bij de beoordeling in deze zaak niet worden aangebracht. 42. Zoals blijkt uit het voorgaande citaat van de conclusie van het rapport van de Commissie VB&W, ondersteunt dit rapport ook in overige zin de beslissing van ING om in 2010 en 2011 de pensioenen niet te indexeren. Niet zozeer de mate van winstgevendheid van de onderneming is immers van belang, maar veeleer de kapitaalspositie mede in het licht van de (komende) eisen van Basel Ill en Solvency II. Het mag daarbij thans van algemene bekendheid worden verondersteld dat de mondiale economische omstandigheden onzeker zijn. Vanzelfsprekend ontslaat dat ING niet van haar verplichting om telkens bij haar beslissing om al dan niet te indexeren op uiterst zorgvuldige wijze te werk te gaan en haar bevoegdheden op dit viak alleen te gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent is overwogen in de meergenoemde uitspraak van 27juli 2011, waarin hierop uitgebreid is ingegaan. In dit kader zij eveneens herhaald dat in voormelde uitspraak expliciet is overwogen dat ING in een gesprek met PH op 3 maart 2011 heeft laten

13 13 Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam CV pagina - - weten dat wat haar betreft in de toekomst de volgorde is dat eerst de staatssteun wordt afgelost, dat vervolgens de toeslagen worden gefinancierd en er pas daarna dividend wordt uitgekeerd. 43. De conclusie is dat door de combinatie van alle omstandigheden, waartoe in het bijzonder te rekenen de nog afte lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële rnarkten, nog steeds sprake is van zwaarwegende redenen die het afzien van indexatie van de pensioenen door ING over 2010 en 2011 rechtvaardigen. Verwijten aan PFI 44. In het Iicht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de voorwaardelijkheid van de indexatietoezegging en de zwaarwegende redenen om daar in 2009, 2010 en 2011 vanafte zien, mede gelet op het feit dat PFI in een procedure ex 96 Rv voor hetjaar 2011 heeft getracht ING toch tot indexatie te bewegen, kan PFI niet worden verweten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bij haar aangesloten pensioengerechtigden. 45. De subsidiaire vordering van Scaping c.s. om PFI te veroordelen om uit eigen middelen tot indexatie over te gaan, kan, afgezien van de vraag of een dergelijke vordering zich verdraagt met de op grond van de Pensioenwet voorgeschreven wijze van (voor)financiering, reeds niet worden toegewezen, omdat hiermee de discretionaire bevoegdheid van ING illusoir zou worden. Kostenveroordeling 46. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. Scaping c.s. worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van zowel ING als PFI begroot op 3.600,00 aan salaris voor de gezamenlijke gemachtigden. BESLISSING De kantonrechter: 1. wijst de vorderingen af; II. veroordeelt Scaping c.s. in de proceskosten die aan de zijde van ING en PFI tot op heden begroot worden op 3.600,00, inclusiefeventueel verschuldigde btw; 111. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, mr. Y.A.M. Jacobs en mr. R.C. Schlingemann, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier. 5 (