Extra informatie versie mei 2014

Transcriptie

1 Extra informatie versie mei 2014 Hoofdstuk 1 Verzekeren 1 Jonge vrouw veiligst 2 Vrijdag de 13de blijkt geen brokkendag 3 Risico en onzekerheid 4 Schade- of sommenverzekering 5 Werkgever ontoereikend verzekerd 6 Regelend recht, slecht geregeld 7 Aangetekende post, ontvangst niet verzekerd? 8 Belang mededingingsrecht voor verzekeringsvoorwaarden 9 Op zoek naar de grenzen van de verzekeringszorgplicht 10 Sekseneutrale premies bij levensverzekeringen 11 Spaarfonds AOW opgeheven 12 Combined ratio 13 Gedragscode Verzekeraars herzien 14 Herverzekering as original 1 Jonge vrouw veiligst Volgens cijfers van het Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS) veroorzaken vrouwelijke automobilisten minder schade aan derden dan mannen. Jonge mannen hebben de meeste kans een ongeluk te veroorzaken. De kans dat een jonge mannelijke automobilist een ongeluk veroorzaakt is twee maal zo groot dan dat een jonge vrouw dat doet. Het veiligst achter het stuur zijn vrouwen tussen de 28 en 40 jaar. Vrouwelijke automobilisten tussen de 51 en 60 jaar veroorzaken gemiddeld meer schade per incident dan hun mannelijke leeftijdgenoten, maar nog altijd veel minder dan jonge mannen. Vrouwen raken gemiddeld wel vaker lichtgewond. Ook veroorzaken zij vaak lichte aanrijdingen. Volgens deskundigen komt dat doordat vrouwen vaker in woon- en winkelgebieden rijden. Daar gebeuren de meeste aanrijdingen, meestal met alleen blikschade. Jonge mannen veroorzaken veel meer ongelukken met zwaar letsel. Bij de inventarisatie door het CVS is uitgegaan van een onderzoeksgroep die jaarlijks ongeveer hetzelfde aantal kilometers rijdt; het verschil tussen man en vrouw laat zich dus niet verklaren door bijvoorbeeld een lager kilometergebruik bij vrouwen. Het beeld van de vrouw met het boodschappenwagentje is achterhaald. Vrouwen die veel kilometers maken voor hun werk rijden ook echt veilger, aldus Jan Willem Witts van CVS. (Bron: Trouw, 20 mei 2008). De verzekeraar kan echter geen bij de premie van motorrijtuigenverzekeringen geen onderscheid maken tussen man en vrouw, zie par van het boek. 2 Vrijdag de 13de blijkt geen brokkendag Dat vrijdag de 13de een echte ongeluksdag zou zijn, vindt geen steun in de statistieken. Het Centrum voor Verzekeringsstatistiek (CVS) telt zelfs mínder schademeldingen dan op andere vrijdagen. Dat staat te lezen in het nieuwste nummer van Verzekerd! het informatiemagazine van het Verbond van Verzekeraars dat aan de vooravond van vrijdag 13 juni verschijnt. Het CVS keek allereerst naar het aantal meldingen van schade door ongelukken in het verkeer. Omdat iedere dag een andere verkeersdynamiek kent, zijn daarbij normale vrijdagen vergeleken met vrijdagen op de 13de van de maand. Gemiddeld komt het zo n twee keer per jaar voor dat een vrijdag deze ongeluksdatum draagt. Waar verzekeraars op Pagina 1

2 de meeste vrijdagen ongeveer schademeldingen binnen krijgen, blijft de teller op een vrijdag de 13de stil staan op gemiddeld gevallen. Ook het aantal brandmeldingen op vrijdag de 13de ligt met 690 lager dan de 720 meldingen die men doorgaans op vrijdag ontvangt. De eerlijkheid gebiedt de statistici wel te zeggen dat de totale schadeomvang van branden op vrijdag de 13de gemiddeld iets hoger ligt ( euro tegen euro). Syndroom Dat vrijdag de 13de een ongeluksdag zou zijn, is met name in veel westerse landen een breed ingeburgerd volksgeloof. Veelal wordt dat verklaard uit de combinatie van de dag waarop Jezus Christus werd gekruisigd ( Goede Vrijdag ) en het ongeluksgetal 13. Anderen enten het bijgeloof op een Noorse sage over Loki, een kwaadaardige god die een wereldfeest bezoekt en de boel daarmee flink versjteert. Psychiaters en psychologen kennen zelfs een heus angstsyndroom voor vrijdag de 13de: paraskevidekatriafobie. Volgens deskundigen vertaalt zich dat vooral in een zekere maatschappelijke onrust bij brede delen van de bevolking en niet zozeer in ernstige paniekaanvallen onder individuele fobiedragers. Of dit leidt tot extra voorzichtigheid in het verkeer en ander risicomijdend gedrag waarmee het lagere aantal schademeldingen zou zijn te verklaren durft het Centrum voor Verzekeringsstatistiek op basis van deze globale statistische verkenning niet te zeggen. Wel zou volgens andere cijfers het aantal gesloten huwelijken op een vrijdag de 13de de helft zijn van reguliere vrijdagse trouwpartijen, het ziekteverzuim in westerse landen beduidend hoger liggen en wordt menig zakelijke transactie op deze dag uit de weg gegaan. (Bron: persbericht Verbond van Verzekeraar, 12 juni 2008). 3 Risico en onzekerheid In het boek wordt bij het begrip risico aangegeven dat de kern hiervan onzekerheid is en dat risico ook wel wordt aangeduid als kans x effect. Hoewel deze omschrijving in de verzekeringsbranche gebruikelijk en adequaat is, worden de begrippen risico en onzekerheid ook anders gebruikt. Er wordt dan onderscheid gemaakt tussen risico en onzekerheid. Risico is de kans dat een gebeurtenis optreedt. Bij volledige informatie is de grootte van deze kans volledig zeker. Dit betekent nog niet dat de gebeurtenis wel of niet optreedt, want het blijft een kans. Bij onvolledige informatie is de kans niet met zekerheid te bepalen, anders gezegd er is onzekerheid over de kans. Als iemand bijvoorbeeld een kans van 50% op een prijs van heeft, is de waarde van deze prijs: 50% x = Op basis van deze uitkomst kan de persoon een beslissing nemen. Als de kans tussen de 40% en 60% ligt, ligt de waarde van prijs tussen de en De persoon zal dan een beslissing moeten nemen onder onzekerheid. (Bron: Project management, Meredith, J.R., Mantel Jr., S.J, John Wiley & Sons, 5th edition, p. 63) 4 Schade- of sommenverzekering Uitspraak Hoge Raad 3 oktober 2008, LJN BD5828 Is een arbeidsongeschiktheidsverzekering een schade- of een sommenverzekering? Deze vraag stond centraal in de zaak van Achmea Schadeverzekering N.V. tegen de verzekerde. De uitkomst in dit geval is dat er sprake is van een sommenverzekering. Dit is voor Achmea nadelig, omdat zij dan uitkeringen moet verstrekken, ook al is er geen sprake van inkomensderving. Voordat de Hoge Raad op de concrete beoordeling door het hof ingaat, geeft hij een aantal algemene opmerkingen: - er zijn slechts twee categorieën van verzekeringen: schadeverzekeringen en sommenverzekeringen. Een verzekeringsovereenkomst kan zowel deels schadeverzekering en deels sommenverzekering zijn; - een sommenverzekering wordt veelal gesloten met het oog op de mogelijkheid dat de verzekerde schade zal lijden, echter de aard van deze verzekering is dat het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed; Pagina 2

3 - in de parlementaire geschiedenis wordt door de wetgever over de arbeidsongeschiktheidsverzekering als sommenverzekering het volgende vermeld: Persoonsverzekering is hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering. De belangrijkste persoonsverzekering in de schadesector is de ziektekostenverzekering. Onder persoonsverzekering als sommenverzekering valt allereerst de levensverzekering. Zij draagt niet als kenmerk vergoeding van schade. Ongevallen-, arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsverzekering strekken in beginsel wel tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is ook hier sprake van sommenverzekering. (Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 6) Het hof heeft op grond van de polisvoorwaarden en de wijze van totstandkoming van de verzekering geoordeeld dat er sprake is van een sommenverzekering. De Hoge Raad vindt dat het hof hier niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deze beoordeling speelt de afwezigheid van een zogenoemde correctiebepaling nog een rol. Deze bepaling regelt, globaal aangegeven, dat inkomsten uit arbeid na het intreden van arbeidsongeschiktheid worden verrekend met de verzekeringsuitkering. Volgens Achmea wijst dit erop dat er sprake is van een schadeverzekering. De Hoge Raad oordeelt hierover: Met betrekking tot de in onder (i) bedoelde grond, waarvan Achmea heeft betoogd dat de afwezigheid van een correctiebepaling juist wijst op het karakter van schadeverzekering nu bij een dergelijke verzekering reeds op grond van het wettelijk indemniteitsbeginsel verrekening van inkomsten dient plaats te vinden, verdient opmerking dat in de polis van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die een schadeverzekering is, een bepaling inzake de verrekening van inkomsten bepaald niet overbodig is, nu immers duidelijk moet zijn op welke wijze de verrekening van inkomsten dient plaats te vinden, in het bijzonder over welke tijdvakken die inkomsten telkens vastgesteld moeten worden. 's Hofs oordeel dat het ontbreken van zo'n correctiebepaling een aanwijzing vormt dat de verzekering geen schadeverzekering is, is dan ook niet onbegrijpelijk. Dit arrest geeft aan dat een verzekeraar er verstandig aan doet duidelijk aan te geven of er sprake is van een schade- of sommenverzekering. Het enkele gebruik van het begrip schadeverzekering of sommenverzekering zal daarvoor waarschijnlijk niet voldoende zijn. Mede uit de verzekeringsvoorwaarden zal het karakter van de uitkering duidelijk moeten blijken. Zie tevens de volgende uitspraken: - Hoge Raad 17 oktober 2008, LJN BF Hof Den Haag 25 mei 2010, LJN BM Werkgever ontoereikend verzekerd Rechtbank Den Haag 4 februari 2009, LJN BH2587 Frans werkzaam bij de Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij s Gravenhage U.A. is een ernstig verkeersongeval overkomen, waarvoor hij geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk heeft kunnen stellen. Aangezien hij van mening is dat hij voor zijn werkgever op pad was, stelt hij zijn werkgever op grond van art. 7:611 en 7:658 BW aansprakelijk. De werkgever heeft een beroep gedaan op zijn AVB die hij heeft lopen bij Nationale Nederlanden. De twee bekende vragen komen in gerechtelijke procedures aan de orde: 1 Is de werkgever aansprakelijk? 2 Is de aansprakelijkheid van de werkgever gedekt op de AVB? Het antwoord op de eerste vraag is ja : Zoals overwogen is het hof van oordeel dat De Onderlinge door niet zelf een adequate voorziening voor de gevolgen van de schade in het verkeer ten behoeve van [X] te treffen dan wel [X] te waarschuwen dat er geen voorziening ter zake was getroffen, zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Dat betekent dat Pagina 3

4 De Onderlinge aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. ( ). Zie hierover de aansprakelijkheidsgrond ook paragraaf van het boek. Het antwoord op de tweede vraag is nee. De AVB dekt de aansprakelijkheid van de werkgever tegenover haar ondergeschikten. De aansprakelijkheidsdekking geldt voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten van werknemer voor haar als werkgever. Cruciaal blijkt de omschrijving van het begrip schade te zijn. De vraag is of de schade die de werkgever moet vergoeden aan Frans is aan te merken als schade aan personen in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. De werkgever moet de schade vergoeding die Frans heeft geleden doordat de werkgever geen adequate voorziening had getroffen te weten geen passende verzekering voor de ongevalschade die hem is overkomen noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen schade aan een persoon en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld, ook al kan het schadebedrag in beide gevallen gelijk zijn. Kortweg, het ging niet om vergoeding van letselschade, maar om het missen van een verzekeringsuitkering en voor dit laatste biedt de AVB geen dekking. De werkgever is dus wel aansprakelijk, maar is daarvoor niet verzekerd. Dat is voor de werkgever een ongelukkige combinatie. Ook voor een levensverzekeraar is het van belang als werkgever de verzekeringsportefeuille goed op orde te hebben. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW, zoals in dit geval, bestaan speciale verzekeringsproducten. De Hoge Raad heeft op het cassatieberoep anders beslist, zie hierover Hoge Raad 30 maart 2012, LJN BV1295. Dit arrest wordt hierna bij hoofdstuk 5 behandeld. 6 Regelend recht, slecht geregeld Hof Den Haag 1 december 2009, LJN BK5116 Regelend recht is recht waarvan contractspartijen kunnen afwijken. Dwingend recht is recht waarvan contractspartijen niet kunnen afwijken, al zijn daarbij verschillende gradaties mogelijk. Bij regelend recht geldt een bepaling die niet in het contract staat, bij dwingend staat er in het contract een bepaling die niet geldt. Een juridische leek zal veelal uitsluitend afgaan op hetgeen in het contract staat, tenzij er tekenen zijn dat het contract niet alle bepalingen weergeeft. De juridische werkelijkheid kan anders zijn. Het is meestal de verzekeraar die de inhoud van de verzekeringsovereenkomst bepaalt. Hij kan bijvoorbeeld in afwijking van artikel 7:928 lid 4 BW voor een zakelijke verzekeringnemer bepalen dat deze verzekeringnemer op het aanvraagformulier ook de feiten moet vermelden die hij al bij de verzekeraar bekend veronderstelt, zie artikel 7:943 lid 3 BW. Of de verzekeraar bij het opstellen van de verzekeringsvoorwaarden wel of niet het regelend recht ter zijde heeft geschoven, is soms onduidelijk. Zo ook in de zaak waarover het hof Den Haag zich boog in het arrest van 1 december Op de zaak zelf gaan we niet verder in, omdat deze nog wordt beoordeeld op grond van het oude verzekeringsrecht. Het artikel 293 WvK is in het nieuwe verzekeringsrecht niet opgenomen en het is aan de verzekeraar om in de verzekeringsvoorwaarden al dan niet een regeling op te nemen voor risicoverzwaring. Illustratief is wel de wijze waarop het hof beoordeelt of er wel dan niet van het regelend recht is afgeweken. Dit is een kwestie van uitleg van de verzekeringsvoorwaarde. In deze zaak legt het hof de verzekeringsvoorwaarde uit met behulp van de Haviltex-maatstaf. Relevante factoren zijn volgens het hof: - de titel en de formulering van de verzekeringsvoorwaarde zijn neutraal en ruim en zien daarmee tevens op een risicoverzwaring; - de verzekeringsvoorwaarde maakt geen uitzondering voor risicoverzwaring; Pagina 4

5 - de verzekeringsvoorwaarde bepaalt niet dat de wettelijke regeling onverkort van toepassing blijft; - de verzekeringsvoorwaarde bevat een gedetailleerde regeling van de rechtsgevolgen die aanzienlijk afwijkt van de wettelijke regeling; - de verzekeringsvoorwaarde bevat een uitzondering op de wettelijke regeling in het voordeel van de verzekeringnemer. Het hof komt hiermee tot het oordeel dat de verzekeringnemer er niet op bedacht behoefde te zijn dat Reaal, in weerwil van de gedetailleerde regeling van art. 10 Ops omtrent wijziging van het risico, zich tevens het recht voorbehield om alsnog terug te vallen op de wettelijke regeling van artikel 293 K (oud). Een redelijke uitleg van art. 10 Ops brengt dan ook mee dat op een wijziging van het gebruik van het gebouw die bestaat in een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging, uitsluitend de regeling van art. 10 Ops en niet die van artikel 293 K (oud) van toepassing is. In contracten is het niet ongebruikelijk om de verhouding aan te geven met het wettelijk kader en andere contractsbepalingen, veel gebruikte passages zijn daarbij: - onverminderd het bepaalde in artikel; - in afwijking van artikel; - tenzij uitdrukkelijk anders bepaald; - ongeacht het bepaalde in artikel. In verzekeringsvoorwaarden is dit minder gebruikelijk en daardoor kan onduidelijkheid bestaan of een bepaling van regelend recht wel of niet van toepassing is. Een verzekeraar doet er goed aan er voor te zorgen dat de verzekeringsvoorwaarden een volledig beeld geven van bepalingen die van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst. Dit leidt tot de minste verrassingen bij alle partijen. 7 Aangetekende post, ontvangst niet verzekerd? Hof Arnhem 13 april 2010, LJN BM2180 Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM5704 Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Dit is de hoofdregel van artikel 3:37 lid 3 BW. Een opzeggingsbrief van de verzekeringnemer heeft geen werking als de brief de verzekeraar niet heeft bereikt. Soms kan het bereiken worden vastgesteld uit een handelen van de geadresseerde. Hij bevestigt de brief of aanvaardt de gevolgen, zoals premierestitutie, daarvan. Soms blijft het stil aan de zijde van de geadresseerde, totdat hij aangeeft geen brief te hebben ontvangen en de gevolgen dus ook niet kunnen intreden. Om meer zekerheid te krijgen betreffende de ontvangst van een brief, kan de brief in plaats van of naast verzending per gewone post, aangetekend worden verzonden. Dit is geen garantie dat de brief de geadresseerde ook bereikt zo blijkt uit de uitspraak van hof Arnhem. De ontvangst van een brief per gewone post en per aangetekende post wordt door de geïntimeerden (de gedaagden in hoger beroep) ontkend. Het is aan appellant (de eiser in hoger beroep) om te bewijzen dat de brief door de geïntimeerden is ontvangen. Zij hebben niet voor ontvangst getekend en de brief is door hen niet opgehaald bij het postkantoor. Hoewel het gebruikelijk is dat de postbode een bericht achterlaat dat er een aangetekende brief is aangeboden en dat deze brief bij het postkantoor is af te halen, is het hof van oordeel dat daarmee op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk is dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Ten aanzien van de brief die per gewone post is verzonden, hebben [geïntimeerden] betwist deze te hebben ontvangen. [appellant], op wie in deze de bewijslast rust, heeft aangegeven niet te kunnen Pagina 5

6 bewijzen dat deze brief [geïntimeerden] heeft bereikt (memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 9). Evenmin heeft hij onderbouwd gesteld dat en waarom [geïntimeerden] van het niet ontvangen van deze brief het nadeel hebben te dragen als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW. Ten aanzien van de per aangetekende post verzonden brief blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe "geen gehoor" kreeg toen hij de brief ten huize van [geïntimeerden] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [geïntimeerden] van het postkantoor is afgehaald en aan [appellant] is geretourneerd. Anders dan [appellant] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [geïntimeerden] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij "geen gehoor" kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat dit de normale gang van zaken is. Dit moge zo zijn, doch daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft niet (onderbouwd) gesteld noch ten bewijze aangeboden dat dit het geval is. Nu aldus niet is komen vast te staan dat de brief van 25 december 2003 [geïntimeerden] heeft bereikt of dat zij terzake van dit niet bereiken het nadeel dienen te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW, is de stuiting niet komen vast te staan en slaagt daarom het beroep op verjaring. Als een afzender meer zekerheid wenst, kan hij gebruikmaken van een exploot, artikel 45 e.v. Rv. Een deurwaardersexploot is een authentieke akte die op grond van artikel 157 lid 1 Rv. tegen eenieder dwingend bewijs oplevert van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen of verrichtingen heeft verklaard. De rechter is in beginsel verplicht de inhoud van een authentieke akte als waar aan te nemen, zij het dat tegenbewijs is toegestaan, tenzij de wet dit uitsluit, artikel 151 Rv. De uitspraak van rechtbank Utrecht van 5 november 2008, LJN BG 8915, geeft een aardige illustratie van de bewijskracht van het exploot. Het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 bevat een volgend rechterlijk oordeel over aangetekende post. Uit een bewijs van aanbieding van TNT-Post aan de geadresseerde blijkt dat de brief wel is aangeboden aan de geadresseerde, maar deze niet heeft bereikt. Dit niet bereiken komt in dit geval echter voor risico van de geadresseerde, zodat de brief wel werking heeft. Is het verschil tussen de uitspraken gelegen in de waardering van het bewijs van aanbieding? Het betreft een zogenoemd artikel 81 RO-arrest. De Hoge Raad heeft het ingestelde cassatieberoep verworpen zonder nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal komen de volgende passages. 9. [Verweerster] is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-hertogenbosch. Met grief 1 bestreed [verweerster] het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat de verjaring van haar vordering niet is gestuit door de verzending van de brief van 29 oktober Het hof heeft deze grief gegrond geoordeeld en daartoe als volgt overwogen: "4.5. [Verweerster] heeft in hoger beroep ter griffie een envelop met daarop een bewijs van aangetekende verzending en bericht van ontvangst gedeponeerd en een kopie daarvan als productie bij memorie van grieven gevoegd. Volgens [verweerster] blijkt daaruit niet alleen dat zij de brief van 29 oktober 2003 aangetekend heeft verzonden, zoals de rechtbank al als vaststaand heeft aangenomen, maar ook dat die brief wel degelijk aan [eiseres] is aangeboden. [Verweerster] heeft aangevoerd dat dit in eerste aanleg niet in het geding gebrachte bewijs van aanbieding alsnog boven water is gekomen en dat op grond daarvan Pagina 6

7 bewezen moet worden geacht dat [verweerster] de verjaring van haar vordering heeft gestuit De stelling van [eiseres] bij memorie van antwoord dat uit het bewijs van aanbieding op zichzelf niet blijkt dat het poststuk daadwerkelijk aan haar is aangeboden, noch dat aan haar te kennen is gegeven dat het op het postkantoor kon worden opgehaald, verwerpt het hof. Uit het door [verweerster] alsnog in het geding gebrachte bewijs blijkt afdoende dat TNT-Post op 30 oktober 2003 tevergeefs een brief van [verweerster] op het adres van [eiseres] aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft aangeboden en dat vervolgens die brief door de geadresseerde ([eiseres]) niet op het postkantoor is afgehaald en daarom aan de adressant ([verweerster]) retour is gezonden. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van de op het bewijs vermelde mededelingen te twijfelen. De omstandigheid dat [eiseres] de brief kennelijk niet van het postkantoor heeft afgehaald dient voor haar rekening en risico te komen. Ook de omstandigheid dat [verweerster] in eerste aanleg heeft verklaard dat zij de brief niet heeft terugontvangen, terwijl uit het bewijs van aanbieding nu blijkt dat dit wel degelijk is gebeurd, kan aan het voorgaande niet afdoen. Een hoger beroep kan er immers mede toe dienen om eigen stellingen na voortschrijdend inzicht of nieuwe feiten en omstandigheden aan te passen Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster] op 29 oktober 2003 een brief met stuitende werking aan [eiseres] heeft gezonden en dat het feit dat die brief [eiseres] niet heeft bereikt, voor haar rekening en risico komt. Daarmee heeft [verweerster] aangetoond dat zij de verjaring van haar vordering heeft gestuit en dat het beroep op verjaring van [eiseres] niet kan slagen. (...)." Het hof heeft bijgevolg het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Voor zover het hoger beroep was gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank, heeft het hof [verweerster] daarin niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat tegen de tussenvonnissen geen grieven zijn gericht (r.o. 4.4). 12. Art. 3:37 lid 3 BW bepaalt: "Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt." Ingevolge de in de tweede volzin neergelegde uitzonderingsregel kunnen de rechtsgevolgen van de verklaring dus ook intreden in gevallen waarin de verklaring de geadresseerde feitelijk niet heeft bereikt. Dit is onder meer het geval indien dit niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling van de geadresseerde. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld genoemd het op reis gaan zonder orde op zaken te stellen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, blz De bewijslast rust op degene die zich op de werking van de verklaring beroept. Wanneer de verklaring bij aangetekende brief is verzonden, zal, indien de geadresseerde betwist de brief te hebben ontvangen, de afzender moeten bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk moeten maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Indien correcte aanbieding aannemelijk is gemaakt, is daarmee in beginsel komen vast te staan dat de brief de geadresseerde heeft bereikt of zich een geval voordoet dat met een zodanig bereiken gelijk moet worden gesteld. Bij dit laatste moet niet alleen worden gedacht aan het geval dat de geadresseerde de brief bij aanbieding heeft geweigerd, Pagina 7

8 maar ook aan het geval dat hij heeft verzuimd om de brief op de daartoe aangewezen plaats af te halen, indien deze in zijn afwezigheid is aangeboden. Zie HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229 nt. PAS. Zie voorts HR 8 september 1995, NJ 1996, 567 nt. HJS, HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, en HR 4 juni 2004, NJ 2004, Voor zover de klacht strekt ten betoge dat het hof het vermoeden dat de brief [eiseres] heeft bereikt, niet (zonder nadere motivering) heeft mogen baseren op uitsluitend het gegeven dat de correct geadresseerde brief niet is geretourneerd of terugontvangen, berust zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet als vermoeden uitgesproken dat de brief [eiseres] heeft bereikt. Het hof heeft, integendeel, juist aangenomen dat de brief [eiseres] niet heeft bereikt, maar geoordeeld dat, nu uit de door [verweerster] in hoger beroep overgelegde envelop blijkt dat de brief op het adres van [eiseres] tevergeefs is aangeboden en dat de brief door [eiseres] niet op het postkantoor is opgehaald, het feit dat de brief [eiseres] niet heeft bereikt voor rekening en risico van [eiseres] komt. Het is voor de rechtspraktijk lastig dat er in Nederland geen eenvoudig middel is voor het risicoloos geldig overbrengen van een verklaring aan een geadresseerde. Hierdoor kan de geadresseerde soms verhinderen dat een aan hem gerichte verklaring werking heeft. 8 Belang mededingingsrecht voor verzekeringsvoorwaarden Hoge Raad 24 april 2010, LJN BL6024 Een verzekeraar heeft met veel wettelijke kaders te maken. Voor de verzekeringvoorwaarden is met name het verzekeringsrecht zoals opgenomen in titel 7.17 BW van belang. Gelet op de gelaagde structuur van het BW zal de verzekeraar ook rekening houden met de meer algemene bepalingen van het vermogenrecht. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2010, LJN BL6024, kwam de eiseres wel met een bijzonder argument, namelijk dat een verzekeringsvoorwaarde nietig is op grond van het mededingingsrecht en meer in het bijzonder artikel 6 Mededingingswet. Artikel 6 Mededingingswet luidt als volgt: 1 Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2 De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. 3 Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a b beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 4 Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan. Hoewel in deze zaak niet is geoordeeld dat de in het geding zijnde verzekeringsvoorwaarde nietig is op grond van artikel 6 Mededingingswet, geeft de uitspraak aan dat een verzekeraar een brede juridische blik moet hebben bij het opstellen van verzekeringsvoorwaarden. 9 Op zoek naar de grenzen van de verzekeringszorgplicht Rechtbank Utrecht 16 juni 2010, LJN BM 9357 Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0734 Pagina 8

9 Een werkgever dient zich als goed werkgever te gedragen, art. 7:611 BW. Hiertoe behoort inmiddels ook de verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden, dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval (HR , LJN BB6175, zie ook HR , LJN BB4767). In het arrest 12 december 2008, LJN BD3129, heeft de Hoge Raad bepaald dat deze zorgplicht mede geldt voor fietsers en voetgangers die aan het verkeer deelnemen: Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico's die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen. Het tussenvonnis van rechtbank Utrecht van 16 juni 2010, LJN BM9357, is in lijn met deze arresten van de Hoge Raad. Een postbezorgster komt bij haar werkzaamheden in de winter ten val en breekt daarbij haar linker enkel. De rechtbank is van oordeel dat TNT niet op grond van 7:658 BW (aansprakelijkheid werkgever voor arbeidsongevallen) aansprakelijk is. In lijn met de genoemde arresten van de Hoge Raad oordeelt de rechtbank voorts: De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009,330 Maasdam/Akzo). In arrest Maatzorg/Van der Graaf heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is. TNT heeft voor haar werknemer een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Echter de uitkering die postbezorgster ontvang, is zeer mager: 724,45 netto. De rechtbank oordeelt dan ook: Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [A] van 9 oktober ,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [eiseres] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden. Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [eiseres] is uitgekeerd. De postbezorgster mag zich nu uitlaten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van haar te vergen verzekering zou hebben. Het arrest van hof Den Bosch, 6 juli 2010, LJN BN0734, neemt de zorgplicht van de werkgever voor een behoorlijke verzekering ook aan buiten de door de Hoge Raad aangegeven gevallen. De inmiddels ex-werknemer is als sociotherapeut werkzaam geweest bij een stichting waar TBS-patiënten worden verpleegd. Tijdens zijn werkzaamheden is de werknemer door een TBS-patiënt ernstig mishandeld als gevolg waarvan de werknemer lichamelijk letsel heeft opgelopen. De werknemer is volledig arbeidsongeschikt verklaard en de arbeidsovereenkomst met de stichting is beëindigd. Het hof is van oordeel dat de werkgever voor deze aan de werkzaamheden inherente risico s verplicht was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering: Zoals in rov is overwogen is aan het werken met delict-gevaarlijke TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico s van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft Pagina 9

10 genomen. Uit de door [X.] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert. Deze risico s worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico s in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. ( ) Nu met dit oordeel een wezenlijke uitbreiding plaatsvindt van de gevallen waarin door de Hoge Raad in de recente arresten van , LJN BB6175 en BB4767 op de voet van artikel 7:611 BW een verzekeringsplicht van de werkgever is aanvaard, acht het hof grond aanwezig te bepalen dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (art. 401a, lid 2 Rv). Het is aannemelijk dat de stichting cassatieberoep instelt. De vraag is of de Hoge Raad vasthoudt aan de door hem gestelde grenzen of dat hij de zorgplicht voor een behoorlijke verzekering zal uitbreiden naar niet-verkeerssituaties. Als de Hoge Raad met het Hof meegaat, zal voor iedere beroepsgroep wel een specifiek risico zijn te vinden, van advocaten, bouwvakkers en caissières tot aan zeelieden. De zorgplicht resulteert dan met name in een verplichte collectieve ongevallenverzekering voor werknemers. De relatie tussen aansprakelijkheid en verzekering heeft met de zorgplicht van de werkgever voor een behoorlijke verzekering een verrassende wending gekregen. In plaats dat een verzekering dekking geeft voor aansprakelijkheid en geen invloed heeft op de vestiging van aansprakelijkheid, leidt bij de zorgplicht de afwezigheid van een behoorlijke verzekering tot aansprakelijk. Voor werkgevers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars is het thans onduidelijk hoe ver de zorgplicht van de werkgever voor het afsluiten van een behoorlijke verzekering reikt. Het is wachten op het oordeel van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 11 november 2011, LJN BR5215 (postbode) en LJN BR5223 (medewerker TBS-kliniek) duidelijkheid gegeven over de grenzen van de verzekeringszorgplicht. Deze worden niet ruimer gesteld en in de hier beide genoemde gevallen is deze verzekeringszorgplicht niet aanwezig. Over deze arresten puntsgewijs het volgende. - De Hoge Raad heeft reeds de uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard voor schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer in de volgende drie situaties, zie onder meer het zogenoemde Maatzorg-arrest, HR , LJN BD3129: a als bestuurder van een motorrijtuig dat betrokken raakt bij een verkeersongeval; b als fietser of voetganger als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken; c als fietser als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. - Deze rechtspraak houdt een uitzondering op het aansprakelijkheidsregime dat op grond van artikel 7:658 BW geldt, namelijk dat de werkgever niet aansprakelijk is als hij niet is tekortgeschoten in de uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht of omgekeerd dat hij alleen aansprakelijk is als hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen. De Hoge Raad wil geen verdergaande uitzondering op deze regel maken. De uitzondering mag niet tot een te ver gaande aantasting van de regel leiden. Dit gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Het is aan de wetgever of de sociale partners om hiervoor nadere regelingen te treffen. De Hoge Raad doet tevens een beroep op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht om geen wijzigingen aan te brengen in de door hem getrokken grenzen betreffende de verzekeringszorgplicht. - De Hoge Raad geeft nogmaals een onderbouwing van de verzekeringszorgplicht met de huidige reikwijdte: aan de deelneming van het wegverkeer zijn bijzondere gevallen verbonden; Pagina 10

11 artikel 7:658 BW biedt de werknemer veelal geen bescherming, omdat de werkgever bij betreffende de deelneming aan het wegverkeer slechts een beperkte zorgplicht heeft; de aan de deelneming van het wegverkeer verbonden risico zijn goed verzekerbaar tegen aanvaardbare premies. - Het lijkt er op dat de Hoge Raad de deur op een kier heeft gezet, maar het nu aan de wetgever overlaat om te bepalen hoe het verder moet. Moet de deur verder open, moet de deur weer dicht of moet er een nieuwe deur komen? - De wegverkeersrisico s krijgen in het recht bijzondere aandacht. Deze risico s zijn ook in relatie tot de andere risico s in de Nederlandse samenleving bijzonder groot. Toch blijft de vraag aan de orde waarom een werknemer voor deze risico s wel een extra bescherming krijgt en voor andere risico s niet. Voor de medewerker van de TBSkliniek was het risico op een gewelddadige confrontatie met een cliënt wellicht groter dan het verkeersrisico. Hetzelfde geldt wellicht voor een medewerker in het winkelbedrijf voor het overvalrisico. Een algemene regeling zou wellicht meer voldoening geven dan ad hoc regelingen, maar het is niet te verwachten dat de wetgever overgaat tot herziening van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen. Dit is een complex en gevoelig onderwerp dat men niet graag uit balans brengt. - Het beroep van de Hoge Raad op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht overtuigt weinig, omdat de introductie van de verzekeringszorgplicht destijds als verrassende rechtspraak mocht worden aangemerkt. Werkgevers werden opgeschrikt met een mogelijk gat in hun verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraars nog producten moesten ontwikkelen. Daarna volgden enkele jaren van onduidelijkheid over de exacte reikwijdte van de verzekeringszorgplicht. Sommige verzekeraars boden hiervoor een voor hen ongewisse dekking. Inmiddels weten werkgevers en verzekeraars waar ze aan toe zijn. Het ware wellicht beter geweest als de Hoge Raad had aangeven dat de rechtsvormende taak van de rechter op gespannen voet kan staan met de rechtszekerheid en dat het aan de rechter is om ook daar de weegschaal in evenwicht te houden. Hieronder volgen de kernoverwegingen van de Hoge Raad uit de genoemde arresten. Postbode Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren Pagina 11

12 bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov en van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg) Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534) In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk. 3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord. De in bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de Pagina 12

13 werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572). Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven. Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt. De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval. Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven. Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden. 3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen. Medewerker TBS-kliniek 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft. Pagina 13

14 Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken. 5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov en Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. Zoals in rov is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov. 4.22). 5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige. 5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als nietgemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiënt gepleegd geweldsdelict. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden. 5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een Pagina 14

15 arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen. Hieronder volgen nog enkele andere rechtelijke uitspraken over de verzekeringszorgplicht. Hof Den Bosch 28 september 2010, LJN BN9585 Een taxichauffeur overkomt in 1999 een eenzijdig ongeval waardoor hij letsel oploopt. Zijn werkgever had een ongevallenverzekering afgesloten op grond waarvan de taxichauffeur een uitkering van ontvangt. Deze uitkering is niet toereikend voor zijn schade. Hij vordert schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW, omdat zijn werkgever geen behoorlijke verzekering voor hem heeft afgesloten. De rechtbank wijst de vordering af. In hoger beroep legt het hof aan een deskundige de vraag voor of het voor de werkgever mogelijk was om in 1999 een verzekering af te sluiten die de schade zoals de taxichauffeur die heeft geleden, zou hebben gedekt: Het hof heeft aan de deskundige ter beantwoording de vraag voorgelegd wat ten tijde van het ongeval (op 5 september 1999) de mogelijkheden waren voor Regiotaxi als taxionderneming om zich ten behoeve van de in haar dienst werkzame taxichauffeurs te verzekeren tegen het risico op letselschade (waaronder begrepen gevolgschade), overige materiële en immateriële schade van die taxichauffeurs als gevolg van een verkeersongeval aan de taxichauffeur als bestuurder overkomen tijdens het uitvoeren van de taxiritten (vraag A). De deskundige komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Het hof neemt deze conclusie over en bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank: Het hof gaat er, zoals gezegd, vanuit dat enkel de SVI de in vraag A genoemde schadesoorten zou hebben vergoed. Nu de deskundige, zoals in rechtsoverweging 17.8 overwogen, geen enkele verzekeraar heeft kunnen vinden die in 1999 op basis van een SVI het concrete risico in deze zaak zou hebben geaccepteerd, is niet aannemelijk dat [A.] in 1999 zelf een dergelijke verzekering had kunnen afsluiten. Dientengevolge is Regiotaxi evenmin op dit punt jegens [A.] tekort geschoten in de op haar rustende verplichting zich als goed werkgever te gedragen. Rechtbank Den Haag 1 juni 2011, LJN BR6132 Onder de handelsnaam Event Plaza exploiteert H.T.C. Horeca B.V. een uitgaanscentrum, waartoe kennelijk ook een klimmuur behoort. Een gebruiker hiervan is tijdens een beklimming van de klimmuur ten val gekomen doordat het bevestigingskoord van het zogenoemde valvertragend klim- en afdaalapparaat brak. De gebruiker heeft als gevolg hiervan ernstig en blijvend letsel opgelopen. H.T.C. heeft een aansprakelijkheidsverzekering gehad, maar deze is ongeveer een jaar voor het ongeval door de verzekeraar beëindigd. H.T.C. heeft zich niet ingespannen om wederom een aansprakelijkheidsdekking te krijgen. H.T.C. biedt geen verhaal voor de schade van de verongelukte gebruiker. Het vonnis vermeldt onder meer dat H.T.C. enkele jaren voor het ongeval alle roerende en onroerende zaken die haar in eigendom toebehoorden heeft overgedragen aan Event Plaza Beheer B.V. In 2008 heeft H.T.C. haar activiteiten gestaakt. De verongelukte gebruiker zoekt andere wegen om zijn schade te verhalen en spreekt de bestuurder van H.T.C. aan op grond van een onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW. Het antwoord van de rechtbank hierop luidt in de kern als volgt Naar het oordeel van de rechtbank mag van een professioneel bedrijf dat haar bezoekers risicovolle activiteiten aanbiedt, die tot (aanzienlijke) letsel- of overlijdensschade kunnen leiden, verwacht worden dat zij zorg draagt voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, zodat langs die lijn in elk geval een voorziening wordt getroffen voor het geval het bedrijf zelf niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot vergoeding van de schade. Dit is slechts anders indien het bedrijf op een andere wijze een afdoende voorziening heeft getroffen. ( ) 4.8. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de risicovolle activiteiten in de klimhal na beëindiging van de Pagina 15

16 aansprakelijkheidsverzekering voort te zetten, terwijl hij wist dat HTC op geen enkele wijze verhaal bood voor toekomstige schadevergoedingsverplichtingen jegens bezoekers. De onderhavige vordering van [eiser] kwalificeert als een zodanige schadevergoedingsverplichting van HTC. [gedaagde] is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk. Anders dan de andere hier genoemde uitspraken, ziet deze uitspraak niet op een verzekeringsplicht in het kader van goed werkgeverschap, maar in het kader van goed bestuurderschap. Ook bij de invulling van norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, ook wel de Beklabel-norm genoemd naar het Beklabel-arrest van HR 6 oktober 1989, LJN AB9521, speelt met deze uitspraak het wel of niet afgesloten hebben van een behoorlijke verzekering een rol. De verzekeringszorgplicht werkt zo door naar andere aansprakelijkheden. Interessante vragen hierbij zijn bij welke aansprakelijkheden dit nog meer het geval zou kunnen zijn en welke grenzen voor de verzekeringszorgplicht zouden moeten gelden. Een meer fundamentele vraag is of de verzekeringszorgplicht uiteindelijk verenigbaar is met een aansprakelijkheidsysteem? 10 Sekseneutrale premies bij levensverzekeringen Bij met name individuele levensverzekeringen wordt onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de premievaststelling. Vrouwen leven gemiddeld langer dan mannen. Dit heeft als gevolg dat de premies voor levensverzekeringen met een uitkering bij overlijden voor mannen hoger zijn en voor vrouwen lager. De premies voor levensverzekeringen met een uitkering bij leven zijn voor mannen lager en voor vrouwen hoger. Het Europees Hof van Justitie heeft bepaald dat verzekeraars vanaf 21 december 2012 geen onderscheid meer mogen maken op basis van geslacht, arrest van 1 maart 2011, zaak C- 236/09. Hieronder volgen eerst enkele passages uit het arrest. 3 Richtlijn 2004/113 is vastgesteld op basis van artikel 13, lid 1, EG. De punten 1, 4, 5, 12, 15, 18 en 19 van de considerans van deze richtlijn luiden: ( ) 18) Het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren is wijdverspreid bij het verlenen van verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten. Om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen mag het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren niet resulteren in verschillen tussen de premies en uitkeringen van individuele personen. Om een plotse herordening van de markt te voorkomen mag deze regel uitsluitend gelden voor nieuwe contracten die na de omzettingsdatum van deze richtlijn worden gesloten. 19) Sommige risicocategorieën kunnen per sekse verschillen. In sommige gevallen is sekse een, maar niet noodzakelijk de enige, bepalende factor in de beoordeling van het te verzekeren risico. Voor overeenkomsten ter verzekering van een dergelijk risico kunnen de lidstaten besluiten uitzonderingen op de regel van sekseneutrale premies en uitkeringen toe te staan, mits zij ervoor kunnen zorgen dat de onderliggende actuariële statistische gegevens waarop de berekeningen gebaseerd zijn, betrouwbaar zijn, regelmatig geactualiseerd worden en voor het publiek beschikbaar zijn. Uitzonderingen zijn alleen mogelijk voor zover de regel van sekseneutraliteit nog niet in de nationale wetgeving wordt toegepast. Vijf jaar na de omzetting moeten de lidstaten nagaan of deze uitzonderingen nog steeds gerechtvaardigd zijn in het licht van de meest recente actuariële en statistische gegevens en een verslag dat de Commissie drie jaar na de datum van omzetting van deze richtlijn zal opstellen. 6 Artikel 5 van deze richtlijn, met als titel Actuariële factoren, bepaalt: 1. De lidstaten zorgen ervoor dat, in alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van premies en Pagina 16

17 uitkeringen in het kader van verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten niet resulteert in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele personen. 2. Niettegenstaande lid 1, kunnen de lidstaten vóór 21 december 2007 besluiten proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. De betrokken lidstaten stellen de Commissie van hun besluit in kennis, en zorgen ervoor dat nauwkeurige gegevens die relevant zijn voor het gebruik van sekse als een bepalende actuariële factor worden verzameld en bekendgemaakt, en regelmatig worden geactualiseerd. Deze lidstaten toetsen hun besluit vijf jaar na 21 december 2007 en houden daarbij rekening met het in artikel [16] genoemde verslag van de Commissie. Zij doen het resultaat van de toetsing aan de Commissie toekomen. 3. Kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap, mogen in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen leiden. De lidstaten kunnen de uitvoering van de maatregelen die noodzakelijk zijn om aan dit lid te voldoen uitstellen tot uiterlijk twee jaar na 21 december De betrokken lidstaten moeten de Commissie in dat geval onmiddellijk daarvan in kennis stellen. 25 In afwijking van de bij dit artikel 5, lid 1, ingestelde algemene regel van unisekspremies en -uitkeringen, gaf lid 2 van dit artikel de lidstaten waarvan het nationale recht deze regel bij de vaststelling van richtlijn 2004/113 nog niet toepaste, de mogelijkheid om vóór 21 december 2007 te beslissen proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor de verzekerden toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. 26 Deze mogelijkheid, aldus datzelfde lid, zal vijf jaar na 21 december 2007 worden getoetst, waarbij rekening wordt gehouden met een verslag van de Commissie, maar de lidstaten die van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, mogen, doordat richtlijn 2004/113 niet preciseert hoe lang deze verschillen mogen duren, de verzekeraars de toepassing van deze ongelijke behandeling zonder tijdslimiet toestaan. 30 Vaststaat dat richtlijn 2004/113 in de sector van de verzekeringsdiensten zoals blijkt uit artikel 5, lid 1, ervan de toepassing van unisekspremies en -uitkeringen tot doel heeft. In punt 18 van de considerans van deze richtlijn wordt uitdrukkelijk verklaard dat om de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te waarborgen het gebruik van seksegerelateerde actuariële factoren niet mag resulteren in verschillen tussen de premies en uitkeringen van verzekerden. Volgens punt 19 van de considerans van deze richtlijn is de aan de lidstaten verleende mogelijkheid om de regel van de unisekspremies en -uitkeringen niet toe te passen een uitzondering. Richtlijn 2004/113 gaat voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de zin van de artikelen 21 en 23 van het Handvest dus uit van de vergelijkbaarheid van de respectieve situaties van vrouwen en mannen inzake de premies en uitkeringen van door hen aangegane verzekeringen. 31 In deze omstandigheden bestaat het gevaar dat de uitzondering op de gelijke behandeling van vrouwen en mannen in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 naar Unierecht onbeperkt toegestaan blijft. 32 Een dergelijke bepaling, die de betrokken lidstaten toestaat een uitzondering op de regel van unisekspremies en -uitkeringen zonder beperking in de tijd te handhaven, is in strijd met de verwezenlijking van het door richtlijn 2004/113 nagestreefde doel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen en onverenigbaar met de artikelen 21 en 23 van het Handvest. Pagina 17

18 33 Bijgevolg moet deze bepaling ongeldig worden geacht bij het verstrijken van een passende overgangsperiode. 34 Gelet op al het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 met ingang van 21 december 2012 ongeldig is. Onduidelijk is of het verbod alleen geldt voor verzekeringen die vanaf 21 december 2012 worden afgesloten of mede voor bestaande verzekeringen. De gevolgen van een unisekspremie voor levensverzekeringen zijn dat vrouwen meer gaan betalen voor een levensverzekering met een uitkering bij overlijden en minder voor een levensverzekering met een uitkering bij leven. Voor mannen geldt het omgekeerde. Anders gezegd: de premie zullen een gewogen gemiddelde worden van de premies voor mannen en vrouwen. Voor met name collectieve levensverzekeringen worden veelal al unisekspremies gehanteerd. Toch zal de omschakeling naar unisekspremies voor individuele levensverzekeringen voor de levensverzekeraars extra administratieve lasten met zich meebrengen. Met het besluit van 7 november 2012 tot wijziging van het Besluit gelijke behandeling (horizonbepaling premieverschillen bij levensverzekeringen), Stb. 2012, 565, is de Nederlandse wetgeving aangepast aan het zogenoemde arrest Test-Aankoop. Globaal aangegeven geldt het verbod om bij premies voor levensverzekeringen onderscheid te maken tussen mannen en vrouw uitsluitend voor nieuwe verzekeringen. De uitzondering op het verbod geldt daarmee uitsluitend voor levensverzekeringsovereenkomsten die voor 21 december 2012 zijn afgesloten. In de toelichting op het besluit wordt hierover het volgende opgemerkt. In het gewijzigde artikel 1, onderdeel h, van het Besluit is vastgelegd, dat de uitzondering uitsluitend geldt voor (levens)verzekeringsovereenkomsten die vóór 21 december 2012 zijn gesloten. Uit de bepaling blijkt in welke gevallen sprake is van nieuwe contracten, waarbij geen premieverschillen gebaseerd op geslacht meer mogen voorkomen. In navolging van de bovengenoemde richtsnoeren van de Europese Commissie worden de volgende overeenkomsten1 geacht nieuwe contracten te zijn waarop de regel van sekseneutraliteit van toepassing is: a) Overeenkomsten die voor het eerst worden gesloten op of na 21 december Aanbiedingen die vóór 21 december 2012 worden gedaan, maar vanaf die datum worden aanvaard, moeten bijgevolg aan de regel van sekseneutraliteit voldoen; b) Overeenkomsten die tussen partijen op of na 21 december 2012 worden gesloten met het oog op de verlenging van vóór die datum gesloten overeenkomsten die anders zouden aflopen. In de volgende situaties is geen sprake van een nieuw contract: a) de automatische verlenging van een reeds bestaande overeenkomst conform de daarin vervatte voorwaarden, indien geen der partijen binnen een bepaalde termijn mededeling van opzegging heeft gedaan; b) de aanpassing van bepaalde elementen van een reeds bestaande overeenkomst, zoals een wijziging van de premies, op basis van vooraf vastgestelde parameters, in gevallen waarin voor een dergelijke aanpassing geen uitdrukkelijke instemming van de polishouder is vereist; c) het afsluiten door de polishouder van een polis voor hogere of aanvullende dekking waarvan de voorwaarden reeds zijn overeengekomen in een vóór 21 december 2012 gesloten overeenkomst, voor zover een dergelijke polis door een eenzijdig besluit van de polishouder van kracht wordt; Pagina 18

19 d) de gewone overdracht van een verzekeringsportefeuille van de ene naar de andere verzekeraar, zonder dat de status van de overeenkomsten in die portefeuille wordt gewijzigd. 11 Spaarfonds AOW opgeheven Per 1 december 1997 is het Spaarfonds AOW ingesteld. Dit spaarfonds wordt binnenkort opgeheven. De regering heeft daartoe een wetsvoorstel ingediend (Kamerstukken ). Vooruitlopend op de opheffing is voor 2011 geen bedrag meer toegevoegd aan het spaarfonds. Het spaarfonds is een papieren fonds. Het bevat dus geen vermogenstitels, vermogen buiten de schatkist, maar een registratie van middelen met een speciaal doel. Het fonds was een middel om de vergrijzing, met als gevolg meer uitkeringen en minder premieinkomsten, op te vangen. Voor de toekomstbestendigheid van de AOW acht de regering het fonds niet meer nodig. De Memorie van Toelichting geeft hierover aan: Bovendien zijn er voorstellen gedaan om de AOW ook voor de toekomst zeker te stellen. Deze benadering geeft nieuwe handvatten voor het beleid gericht op zekerheden voor de AOW in de toekomst en maakt het mogelijk het spaarfonds AOW op te heffen. Deze maatregelen betreffen onder meer de verhoging van de AOW-leeftijd. De Wet van 29 september 2011 tot opheffing van het Spaarfonds AOW (Stb. 2011, 481) is op 1 januari 2012 in werking getreden. 12 Combined ratio In het boek Verzekeringsleer wordt in figuur 1.1, paragraaf 1.1.3, een overzicht gegeven van de geldstromen bij verzekeringen. Dit overzicht geeft tevens de kern van zogenoemde combined ratio weer. Deze ratio, die met name voor schadeverzekeringen wordt gebruikt, laat zich als volgt weergeven. Combined Ratio = Incurred Losses + Expenses Earned Premium Als de ratio < 100 dan maakt de verzekeraar winst op de eigenlijke verzekeringsactiviteiten. Is de ratio > 100, dan geeft de verzekeraar meer uit dan hij ontvangt betreffende de eigenlijke verzekeringsactiviteiten. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de bruto en de netto combined ratio. Bij de bruto combined ratio wordt gerekend met de bruto verdiende premie inclusief herverzekering en bij de netto combined ratio met de netto verdiende premie exclusief herverzekering. Het voert in het kader van het verzekeringsrecht te ver om dit verder uit te werken. 13 Gedragscode verzekeraar herzien De Gedragscode Verzekeraars is herzien. De herzien code van 22 juni 2011 is te vinden op de site van het Verbond van Verzekeraars. 14 Herverzekering as original Rechtbank Rotterdam 14 september 2011, LJN BT2380 Deze uitspraak geeft een aardig beeld van de relatie tussen een verzekeringsovereenkomst en de herverzekeringsovereenkomst. Dit zijn juridisch gezien twee van elkaar losstaande overeenkomsten, maar de herverzekeringsovereenkomst is sterk gerelateerd aan de verzekeringsovereenkomst. De verzekeraar wil juist een deel van het risico van deze verzekeringsovereenkomst aan de herverzekeraar overdragen. Bij voorbeeld dat als schadelast op de verzekeringsovereenkomst meer bedraagt dan bedrag x de herverzekeraar het meerdere voor zijn rekening neemt. Om te voorkomen dat beide verzekeringen niet goed op elkaar aansluiten, wordt de herverzekeringsovereenkomst vaak geënt op de verzekeringsovereenkomst. Dit gebeurt onder meer door het opnemen van as original clause die in dit geval als volgt luidde: All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable. De rechtbank merkt over deze clausule en de uitleg daarvan onder meer het volgende op. Pagina 19

20 4.2 Bij de beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de onderhavige herverzekering moet worden beschouwd als makelaarspolis. ( ) 4.3 De aard van de onderhavige polis als makelaarspolis brengt mee dat het voor de uitleg van de polisvoorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de onderhavige herverzekering op de Londense markt tot stand is gekomen, komt in dit verband ook betekenis toe aan op die markt geldende gebruiken. Daaraan doet niet af dat de polis bepaalt dat zij shall be governed exclusively by [ ] Dutch customs. Die bepaling laat immers onverlet de Londense context waarin de herverzekering tot stand is gekomen. Bovendien, zo is door beide partijen bij pleidooi bevestigd, is ten aanzien van herverzekeringen geen sprake van een staand gebruik in Nederland. ( ) 4.5 Tegen deze achtergrond moet de clausule All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable worden uitgelegd. Een dergelijke bepaling was in de Londense herverzekeringsmarkt destijds niet ongebruikelijk, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen. In de regel, en zo ook in dit geval, beoogden de partijen bij een herverzekering met een dergelijke as original-clausule de herverzekering te laten aansluiten bij de originele verzekering. Alle voorwaarden uit de originele verzekering zijn dus in beginsel as original van toepassing in de verhouding tussen Nassau en Generali. Gegeven de aard van die verhouding een herverzekering die beoogt te dekken wat de verzekeraar aan de originele verzekerde moet uitkeren omdat de originele verzekering dekt en het hierboven omschreven back-to-back-beginsel, moeten aldus naar het oordeel van de rechtbank juist de bepalingen ter zake de dekkingsomvang uit de originele verzekering geacht worden van toepassing te zijn in de verhouding tussen Nassau en Generali. Alleen zo wordt voorkomen dat ruimte ontstaat tussen de dekkingsomvang onder de originele verzekering en die onder de herverzekering, ruimte die partijen juist hebben willen voorkomen. Concreet betekent dit dat de artikelen 2.3 en 2.4 uit de EY-polis onverkort en ongewijzigd van toepassing moeten worden geacht op de herverzekering tussen Nassau en Generali. Meer concreet: de trigger onder de EY-polis, te weten een tijdige melding door EY van een claim of een gebeurtenis, vormt ook de trigger onder de herverzekering. In geschil tussen partijen was of de schade tijdig was gemeld onder de herverzekeringsovereenkomst. De verzekerde bij de verzekeringsovereenkomst was een groot accountantskantoor waarvan een controlecliënt failliet was gegaan. De herverzekeraar stelde dat de schademeldingbepalingen die voor de verzekeringnemer/verzekerde jegens de verzekeraar golden, ook van toepassing waren op de verzekeraar jegens de herverzekeraar. Daar waar verzekeringnemer/verzekerde stond, moest voor de herverzekeringsovereenkomst worden gelezen verzekeraar. De verzekeraar had de schade dan te laat gemeld. De verzekeraar was van mening dat nu de verzekeringnemer/verzekerde, Ernst & Young, de schade tijdig had gemeld aan de verzekeraar, de schade ook in de verhouding verzekeraar herverzekeraar tijdig was gemeld. De rechtbank kon zich vinden het standpunt van de verzekeraar. Of de zaak daarmee is afgedaan voor de herverzekeraar valt nog te bezien. De vraag moet wellicht nog worden beantwoord of de verzekeraar de herverzekeraar wel tijdig heeft geïnformeerd over de schade. De rechtbank merkt hierover het volgende op. Dit belang wordt reeds voldoende beschermd door artikel 7.1 van de EY-polis, dat op de verzekerde een verplichting oplegt om de verzekeraar te informeren. Schending van die verplichting leidt tot een plicht tot vergoeding van de daardoor geleden schade door de verzekerde, aldus artikel 7.3. Ook deze bepalingen zijn as orginal van toepassing op de rechtsverhouding tussen Nassau en Generali. Anders dan ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijvingen is ten aanzien van de hier bedoelde bepalingen naar het oordeel van de rechtbank wel enige manipulatie Pagina 20