JIN 2015/181 Aansprakelijkheid van bestuurder, Beklamel-norm, Selectieve betaling ECLI:NL:RBMNE:2015:5571

Transcriptie

1 JIN 2015/181 Aansprakelijkheid van bestuurder, Beklamel-norm, Selectieve betaling Wetsbepaling(en): BW BOEK 6 artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:RBMNE:2015:5571 Aflevering 2015 afl. 8 Rubriek Ondernemingsrecht College Rechtbank Midden-Nederland Datum 12 augustus 2015 Rolnummer C/16/ / HA ZA Rechter(s) mr. Gaertman 1. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] Hans Carel Marcar Hendriks, kantoorhoudende te Utrecht, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon De ontvanger van de Belastingdienst, zetelend te Hoofddorp, eisers, advocaat mr. E.S.H. Wolfkamp, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, Partijen 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam. Eisers zullen hierna ieder voor zich worden genoemd: Hendriks en de Ontvanger. Gezamenlijk worden zij Hendriks c.s. genoemd. Gedaagden zullen ieder voor zich respectievelijk worden genoemd: [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] Gezamenlijk worden zij [gedaagden] genoemd. Noot F. el Houzi en J.R. Everhardus Trefwoorden Aansprakelijkheid van bestuurder, Beklamel-norm, Selectieve betaling Regelgeving BW Boek 6-162

2 JIN 2015/181 Rechtbank Midden- Nederland, , C/16/ / HA ZA , ECLI:NL:RBMNE:2015:5571 Aansprakelijkheid van bestuurder, Beklamel-norm, Selectieve betaling»samenvatting Peeters Gatzen-vordering: ontvankelijkheid en belang van de gezamenlijke schuldeisers. Doel is dat de boedel wordt hersteld in de staat waarin zij zou hebben verkeerd zonder de onrechtmatige benadeling. De rechtbank stelt voorop dat aan bestuurders van een rechtspersoon in beginsel de vrijheid toekomt om bij het doen van betalingen aan schuldeisers te handelen naar eigen inzicht. Dit wordt anders vanaf het moment dat een rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel vanaf het moment dat de insolventie van de rechtspersoon onvermijdelijk blijkt. Het staat de bestuurders van de rechtspersoon dan niet langer onverkort vrij om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers. In een dergelijke situatie is selectieve betaling in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt jegens de schuldeisers, tenzij die voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank stond het de bestuurders van [bedrijf 1] in ieder geval vanaf 21 december 2011 niet meer onverkort vrij selectieve betalingen te doen. Op die datum werd door de aandeelhouders van de vennootschap besloten tot aangifte van het eigen faillissement. Mede gezien de ontwikkelingen in de dagen daaraan voorafgaand (waarover aan het slot van deze alinea meer), was de situatie van de vennootschap vanaf die dag aldus, dat de insolventie van [bedrijf 1] onvermijdelijk bleek. Of dit besluit werd genomen voorafgaand aan de betalingen op diezelfde dag of daarna, doet hierbij niet ter zake. Niet is gesteld of gebleken en het is ook niet aannemelijk dat gedurende die dag in de financiële situatie van [bedrijf 1] een verandering is opgetreden van dien aard dat het omslagpunt juist op die dag lag. Bij het vaststellen van deze datum heeft de rechtbank namelijk, conform vaste jurisprudentie, gekozen voor een moment aan de veilige kant, ten gunste van de aangesproken bestuurders. Al eerder, op 9 december 2011, maakte [gedaagde sub 2] aan het UWV kenbaar dat allerminst zeker [is] dat het bedrijf niet failliet gaat (productie 8 bij dagvaarding). Op 14 december 2011 deed [bedrijf 1] melding van betalingsonmacht voor omzetbelasting en premies bij de Belastingdienst (productie 11 bij dagvaarding). In een overleg op 19 december 2011 heeft [bedrijf 1] de aannemingsovereenkomst met de gemeente Stichtse Vecht beëindigd (productie 19 zijdens Hendriks c.s., ten behoeve van de comparitie van partijen). Op 21 december 2011 resulteert de financiële situatie van [bedrijf 1] in voornoemd besluit tot aangifte van het faillissement.

3 De betalingen op 21, 22 en 23 december 2011 zijn gedaan in strijd met de gevergde maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldeisers van [bedrijf 1] en zijn om die reden onrechtmatig, nu zij niet gerechtvaardigd worden door bijzondere omstandigheden. Het is juist dat de bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn wegens het aangaan namens de rechtspersoon van een verplichting, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Dit is de Beklamel-norm. Dit argument levert echter geen bijzondere omstandigheid op die de selectieve betaling aan [bedrijf 2] rechtvaardigt. Voor zover met de schikking al een nieuwe verplichting werd aangegaan [bedrijf 2] maakte ook voordien aanspraak op betaling van dit bedrag had de Beklamel-norm [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] dienen te weerhouden van het aangaan daarvan. Dit geldt temeer nu met het bereiken en uitvoeren van de schikking primair werd bewerkstelligd dat een eerder ten laste van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gestelde contragarantie kwam te vervallen. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hadden derhalve een persoonlijk belang bij betaling door [bedrijf 1] van het schikkingsbedrag aan [bedrijf 2]. beslissing/besluit»uitspraak Rechtbank: 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 25 maart 2015 het proces-verbaal van comparitie van 25 juni Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [gedaagde sub 1] was zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Zijn zoons, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], waren ieder gevolmachtigd directeur van de vennootschap en aldus belast met het dagelijks bestuur van [bedrijf 1] Bij besluit van 21 december 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1], rechtsgeldig vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], besloten tot de aanvraag van het eigen faillissement van de vennootschap Door [bedrijf 1] zijn de volgende betalingen verricht: op 21 december 2011: ,= aan [bedrijf 2] te Lopik; ,36 aan diverse crediteuren van de vennootschap;

4 op 22 december 2011: 4264,40 aan diverse crediteuren van de vennootschap; op 23 december 2011: ,40 aan diverse crediteuren van de vennootschap. Totaal: , Op 23 december 2011 heeft [bedrijf 1] een eigen aangifte tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 27 december 2011 van deze rechtbank is [bedrijf 1] per die datum in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Hendriks tot curator. 3 Het geschil 3.1. Hendriks c.s. vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van ,16, te vermeerderen met rente en kosten. Hij legt aan zijn vordering samengevat ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] door het doen van selectieve betalingen aan schuldeisers van [bedrijf 1] in het zicht van het faillissement van de vennootschap [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben als meest verstrekkend verweerd gevoerd dat Hendriks niet bevoegd is deze vordering in te stellen, omdat hij niet optreedt ter behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar feitelijk alleen in het belang van de Ontvanger. Daarnaast hebben zij betwist dat de hiervoor onder 2.3. genoemde betalingen onrechtmatig zijn verricht en ook betwisten zij dat sprake is van schade [gedaagde sub 1] voert samengevat het verweer dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van enig onrechtmatig handelen en dat bovendien geen sprake is van schade. 4. De beoordeling Bevoegdheid curator 4.1. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] voeren aan dat Hendriks als curator in dit geval geen procesbevoegdheid toekomt, omdat hij met zijn vordering feitelijk niet opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar slechts voor de belangen van de Ontvanger. De Ontvanger zal als preferent schuldeiser als eerste gerechtigd zijn om uit de boedel betaald te worden, nadat de faillissementskosten zijn voldaan. De vordering van de Ontvanger op [bedrijf 1] overstijgt het bedrag dat in deze procedure wordt gevorderd en dat brengt met zich dat geen van de overige schuldeisers baat kan hebben bij de vordering van Hendriks als die zou worden toegewezen De rechtbank volgt [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende. De curator kan een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe (Hoge Raad 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, [naam] / [naam]). De

5 grondslag van deze zogenoemde [naam] [naam] vordering is gelegen in de schending van een zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. Het doel van deze vordering is, dat de boedel wordt hersteld in de staat waarin zij verkeerd zou hebben zonder de onrechtmatige benadeling, zodat zij vervolgens kan worden verdeeld in overeenstemming met de wettelijke rangorde. De curator stelt deze vordering in namens de gezamenlijke schuldeisers, opdat de rechtmatige toestand wordt hersteld. Dat de verdeling die daarop volgt mogelijk niet leidt tot een daadwerkelijke uitkering aan alle schuldeisers doet er niet aan af dat de vordering strekt tot behartiging van het belang van de gezamenlijke schuldeisers, namelijk het belang bij een verdeling van de boedel in overeenstemming met de wettelijke rangorde. Dat de vordering van Hendriks in deze procedure mogelijk feitelijk tot gevolg heeft dat alleen de Ontvanger daadwerkelijk uit de boedel krijgt uitgekeerd, maakt nog niet dat Hendriks met zijn vordering niet het belang van de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt. De mogelijke feitelijke gevolgen na verdeling staan om die reden niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Hendriks in zijn vordering. Onrechtmatige selectieve betaling 4.3. Hendriks c.s. stelt zich op het standpunt dat het [gedaagden] niet was toegestaan de hiervoor onder 2.3. genoemde betalingen namens [bedrijf 1] te verrichten. Dit omdat die betalingen niet zijn gedaan in overeenstemming met de wettelijke bepalingen omtrent de volgorde van verhaal, terwijl het [bedrijf 1] op dat moment niet langer vrij stond betalingen te verrichten in weerwil van die bepalingen, omdat de situatie van de vennootschap aldus was dat het faillissement onvermijdelijk was geworden [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] betwisten dat de bedoelde betalingen onrechtmatig waren, enerzijds omdat van een onvermijdelijk faillissement op het moment van die betalingen nog geen sprake was en anderzijds omdat het verplichte rechtshandelingen betroffen ter zake van opeisbare vorderingen. Meer in het bijzonder bestond de noodzaak om het schikkingsbedrag aan [bedrijf 2] uit te betalen, in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde Beklamel-norm. Van misleiding of ongerechtvaardigde bevoordeling van zichzelf ten koste van andere schuldeisers was geen sprake [gedaagde sub 1] voert aan dat hem van de betalingen onder 2.3. geen verwijt kan worden gemaakt nu hij daarbij niet betrokken was en er ook niet van op de hoogte was gesteld. [gedaagde sub 1] was al 25 jaar niet meer bekend met de dagelijkse gang van zaken binnen [bedrijf 1]. Dat hij [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] heeft gemachtigd tot het doen van betalingen namens de vennootschap kan hem in dit verband niet worden verweten, omdat dit in lijn was met de omstandigheid dat zijn zoons waren belast met de dagelijkse leiding van de onderneming. Nu hij niet op de hoogte was van de betalingen deed zich voor hem ook geen concrete aanleiding voor de volmachten in te trekken De rechtbank stelt voorop dat aan bestuurders van een rechtspersoon in beginsel de vrijheid toekomt om bij het doen van betalingen aan schuldeisers te handelen naar eigen inzicht. Dit wordt anders vanaf het moment dat een rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel vanaf het moment dat de insolventie van de rechtspersoon onvermijdelijk blijkt. Het staat de bestuurders van de rechtspersoon dan niet langer onverkort vrij om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers. In een dergelijke situatie is selectieve betaling in strijd

6 met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt jegens de schuldeisers, tenzij die voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. 4.7 Naar het oordeel van de rechtbank stond het de bestuurders van [bedrijf 1] in ieder geval vanaf 21 december 2011 niet meer onverkort vrij selectieve betalingen te doen. Op die datum werd door de aandeelhouders van de vennootschap besloten tot aangifte van het eigen faillissement. Mede gezien de ontwikkelingen in de dagen daaraan voorafgaand (waarover aan het slot van deze alinea meer), was de situatie van de vennootschap vanaf die dag aldus, dat de insolventie van [bedrijf 1] onvermijdelijk bleek. Of dit besluit werd genomen voorafgaand aan de betalingen op diezelfde dag of daarna, doet hierbij niet ter zake. Niet is gesteld of gebleken en het is ook niet aannemelijk dat gedurende die dag in de financiële situatie van [bedrijf 1] een verandering is opgetreden van dien aard dat het omslagpunt juist op die dag lag. Bij het vaststellen van deze datum heeft de rechtbank namelijk, conform vaste jurisprudentie, gekozen voor een moment aan de veilige kant, ten gunste van de aangesproken bestuurders. Al eerder, op 9 december 2011, maakte [gedaagde sub 2] aan het UWV kenbaar dat allerminst zeker [is] dat het bedrijf niet failliet gaat (productie 8 bij dagvaarding). Op 14 december 2011 deed [bedrijf 1] melding van betalingsonmacht voor omzetbelasting en premies bij de Belastingdienst (productie 11 bij dagvaarding). In een overleg op 19 december 2011 heeft [bedrijf 1] de aannemingsovereenkomst met de gemeente Stichtse Vecht beëindigd (productie 19 zijdens Hendriks c.s., ten behoeve van de comparitie van partijen). Op 21 december 2011 resulteert de financiële situatie van [bedrijf 1] in voornoemd besluit tot aangifte van het faillissement Aan de stellingen van [gedaagden] dat, in weerwil van dit besluit, het faillissement op die datum nog niet onvermijdelijk was gaat de rechtbank voorbij. De daartoe genoemde pogingen tot overname van het bedrijf zijn onvoldoende gesubstantieerd, zodat niet kan worden beoordeeld of het om reële onderhandelingen ging die het faillissement konden voorkomen. De rechtbank merkt daarbij op dat het niet zonder meer aannemelijk is dat [bedrijf 1] een aantrekkelijk overnameobject was. In ieder geval had de beëindiging door [bedrijf 1] op 19 december 2011 van de aannemingsovereenkomst ter zake van het bouwproject in [woonplaats] geleid tot een verplichting tot terugbetaling van het eerder ter zake verkregen voorschot van ,=. Ook voor het overige was de orderportefeuille van [bedrijf 1] (nagenoeg) leeg en was er geen zicht op nieuwe orders. Dat er in die situatie sprake is geweest van contact met andere marktpartijen, zonder dat concreet is gemaakt of er voor een overname van [bedrijf 1] daadwerkelijk belangstelling bestond, is daarmee onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat op 21 december 2011 een overname nog een reële optie was om uit een faillissement te blijven Hieruit volgt dat de betalingen op 21, 22 en 23 december 2011, zoals genoemd in 2.3., zijn gedaan in strijd met de gevergde maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldeisers van [bedrijf 1] en om die reden onrechtmatig zijn, nu zij niet gerechtvaardigd worden door bijzondere omstandigheden. Voor het geval [gedaagden] hebben bedoeld ten aanzien van de betaling aan [bedrijf 2] een beroep te doen op dergelijke bijzondere omstandigheden, oordeelt de rechtbank dat hen dit beroep niet toekomt. Het is juist dat de bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn wegens het aangaan namens de rechtspersoon van een verplichting, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Dit is de Beklamel-norm. Dit argument levert echter geen bijzondere

7 omstandigheid op die de selectieve betaling aan [bedrijf 2] rechtvaardigt. Voor zover met de schikking al een nieuwe verplichting werd aangegaan [bedrijf 2] maakte ook voordien aanspraak op betaling van dit bedrag had de Beklamel-norm [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] dienen te weerhouden van het aangaan daarvan. Dit geldt temeer nu met het bereiken en uitvoeren van de schikking primair werd bewerkstelligd dat een eerder ten laste van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gestelde contragarantie kwam te vervallen. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hadden derhalve een persoonlijk belang bij betaling door [bedrijf 1] van het schikkingsbedrag aan [bedrijf 2]. Schade [gedaagden] betwisten dat sprake is van schade als gevolg van de betalingen genoemd onder 2.3. Zij voeren aan dat de boedel ten gevolge van die betalingen niet is verarmd, nu daarmee het actief van [bedrijf 1] weliswaar is afgenomen, maar tegelijk met en evenredig aan haar schuld [gedaagden] hanteren daarbij naar het oordeel van de rechtbank een onjuist uitgangspunt. Het gaat er niet om of de vermogenspositie van de boedel is verslechterd; de vordering van Hendriks ziet immers niet op het belang van de boedel maar op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Tussen partijen is niet in geschil dat het geld dat is uitbetaald op 21, 22 en 23 december 2011 is terechtgekomen bij schuldeisers van [bedrijf 1], die bij hantering van de juiste rangorde van verdeling geen betaling van de vennootschap zouden hebben ontvangen. Daarmee is de schade van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] gelijk aan dit onrechtmatig uitbetaalde bedrag, te weten ,16. Aansprakelijkheid voor de schade De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], die beiden verantwoordelijk waren voor de dagelijkse gang van zaken bij [bedrijf 1], met het verrichten van de betalingen op 21, 22 en 23 december 2011 onrechtmatig selectief hebben betaald in het zicht van het faillissement van [bedrijf 1]. Voor de dientengevolge opgetreden schade, die hiervoor onder is vastgesteld op ,16, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] feitelijk niet betrokken is geweest bij de selectieve betalingen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Hendriks c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die moeten leiden tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] niettemin uit hoofde van onrechtmatige daad mede aansprakelijk is voor de geleden schade. Feitelijk handelen is voor betrokkenheid bij onrechtmatige benadeling niet vereist, maar wel dient te worden gesteld, en bij betwisting aangetoond, dat de aangesprokene in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen maar in plaats daarvan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. Hendriks c.s heeft niet gesteld dat, en zo ja op welke wijze, [gedaagde sub 1] bedoelde onrechtmatige betalingen had kunnen voorkomen en/of dat hij aan die betalingen zijn medewerking heeft verleend. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat hij ervan op de hoogte was dat die betalingen werden verricht; er was voor hem derhalve geen aanleiding de volmachten van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in te trekken.

8 4.14. De rechtbank volgt Hendriks c.s. niet in het standpunt dat [gedaagde sub 1] ook zonder persoonlijke betrokkenheid bij de selectieve betalingen aansprakelijk kan worden gehouden, op grond van het (enkele) feit dat [gedaagde sub 1] statutair bestuurder was. Het gaat in dit geval niet om aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon (interne aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW), noch om de bijzondere aansprakelijkheid van artikel 2:248 BW of die van artikel 36 Invorderingswet. [gedaagde sub 1] kan daarom alleen aansprakelijk worden gehouden voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap, als hem ter zake van die schade persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat Hendriks c.s. daartoe onvoldoende heeft gesteld. Slotsom De rechtbank zal de vordering van Hendriks toewijzen. Desgevraagd heeft de raadsman van Hendriks c.s. ter comparitie bevestigd dat de Ontvanger slechts als eiser in de procedure is verschenen voor het geval Hendriks niet in zijn vordering kon worden ontvangen. Nu betaling is gevorderd aan Hendriks dan wel de Ontvanger, zal de vordering aan Hendriks worden toegewezen, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen vanaf de datum van het faillissement, te weten 27 december [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hendriks c.s. worden begroot op: dagvaarding 79,15 salaris advocaat 2842,= (2,0 punten tarief 1421,=) Totaal 2921,15 5 De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Hendriks te betalen een bedrag van ,16 (honderdnegenenveertigduizend zevenentwintig euro en zestien cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 27 december 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Hendriks c.s. tot op heden begroot op 2921,15, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de

9 voorwaarde dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.»annotatie In deze uitspraak spreekt een curator de statutair bestuurder en twee gevolmachtigde directeuren van zijn curanda hoofdelijk aan tot betaling van schadevergoeding vanwege diverse selectieve betalingen. De gewraakte betalingen zijn verricht op de dag dat het AVA-besluit tot faillietverklaring is genomen alsook nog daarna. De gevolmachtigd directeuren zijn zoons van de statutair directeur en tezamen verantwoordelijk voor de dagelijkse gang in de onderneming. Peeters/Gatzen-vordering Zoals vaak het geval bij een Peeters/Gatzen-vordering, betreft ook hier de eerste horde de ontvankelijkheid van de curator. In dit verband wordt het verweer gevoerd dat de vordering niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is ingesteld, maar feitelijk louter de belangen dient van één schuldeiser, namelijk de Ontvanger als preferent schuldeiser. Bij toewijzing zou niet aan uitkering aan concurrente schuldeisers worden toegekomen. Uit het Peeters/Gatzen-arrest volgt dat wanneer een derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van een failliet een onrechtmatige daad heeft gepleegd, er onder omstandigheden plaats kan zijn voor het geldend maken door een curator van een schadevergoedingsvordering (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters q.q./gatzen, zie ook HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox/Van den End q.q.). De opbrengst van een Peeters/Gatzen-vordering vloeit na toewijzing in de boedel en komt daarmee het boedelactief ten goede (HR 24 april 2009, «JOR» 2010/22, r.o (Dekker q.q./lutèce). De grondslag voor de onrechtmatige daad is schending van de zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en heeft ten doel de boedel te herstellen in de situatie waarin zij verkeerd zou hebben conform de wettelijke rangorde (art. 3:277 BW). Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers, bijvoorbeeld schuldeisers met een vordering na een bepaalde datum ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel (HR 14 januari 2011, «JOR»2011/343 (Butterman q.q./rabobank). Uit het Buttermann q.q./rabobank-arrest volgt voorts dat de omstandigheid dat de curator van plan is de opbrengst van de ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, anders dan in het geval van het arrest De Bont/Bannenberg waar de curator van plan was de opbrengst ten goede te laten komen aan een selecte groep nieuwe schuldeisers, niet relevant is bij het bepalen van de vraag of de curator bevoegd is tot het instellen van de Peeters/Gatzen-vordering. Kortom, wil een curator ontvankelijk zijn in zijn vordering, dan zal hij voldoende moeten stellen en bij betwisting zo nodig moeten bewijzen

10 dat sprake is van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren (zie ook Hof Den Bosch, «JOR» 2014/ 343). De rechtbank overweegt dat de Peeters/Gatzen-vordering tot doel heeft de boedel te herstellen in de staat waarin die had verkeerd zonder de benadeling. De curator stelt deze vordering in ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, teneinde de rechtmatige toestand te herstellen. Vanuit deze redenering bezien zal dus in de gevallen dat de wettelijke rangorde van schuldeisers is verstoord, de curator reeds om die reden ontvankelijk zijn in zijn vordering. Dat zal overigens in de meeste gevallen waarin betalingen in het zicht van het faillissement zijn gedaan, het geval zijn. Voorts stelt de rechtbank dat, hoewel een uiteindelijke verdeling mogelijk niet leidt tot uitkering aan alle schuldeisers, dit niet afdoet aan het gegeven dat de curator die een dergelijke vordering instelt dit doet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De feitelijke gevolgen van de uiteindelijke verdeling staan dan ook niet in de weg aan de ontvankelijkheid van de curator. Die stellingname lijkt ook verdedigbaar nu in de meeste gevallen ten tijde van het voeren van de procedure (nog) niet duidelijk zal zijn in hoeverre (concurrente) schuldeisers gebaat zullen zijn bij toewijzing van de door de curator ingestelde vordering, zodat de feitelijke gevolgen als in de vorige alinea bedoeld nog niet te overzien zijn. Het zou merkwaardig zijn om daar de niet-ontvankelijkheid van de curator aan op te hangen. Selectieve betalingen De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat het gedaagden niet was toegestaan de diverse betalingen te verrichten, omdat het de gefailleerde vennootschap op dat moment niet langer vrij stond betalingen te verrichten. Een faillissement was reeds onvermijdelijk geworden, hetgeen tevens blijkt uit het feit dat de betalingen zijn gedaan op of na de datum dat het AVA-besluit tot faillietverklaring was genomen. De rechtbank stelt terecht voorop dat een rechtspersoon in beginsel vrij is om bij voldoening van schuldeisers te handelen naar eigen inzicht. Met selectieve betaling buiten de hierboven genoemde situatie hoeft dus in beginsel niets mis te zijn. Zie in dit verband ook Stoets Holding B.V./Bohncke (Hof Den Bosch 19 januari 2010, «JOR» 2010/112), waarin wordt overwogen dat er geen algemene regel bestaat die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectievelijke vorderingen te betalen. Zoals de rechtbank terecht overweegt, verandert dit zodra een rechtspersoon heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en de rechtspersoon niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel vanaf het moment dat de insolventie van de rechtspersoon onvermijdelijk blijkt. Dit wordt ook wel aangeduid als het verschieten van kleur van de bestuurstaak. Hoe dichterbij het faillissement komt, hoe meer de bestuurder zich, in plaats van naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, moet richten naar de belangen van de schuldeisers. Bij een beoordeling met wijsheid achteraf zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken (Hof Den Bosch 19 januari 2010, «JOR» 2010/112). In dat kader dient te worden bepaald waar het omslagpunt ligt, de zogenaamde peildatum. Omdat bepaling van die datum enigszins arbitrair is, kiest de rechter daarbij een datum die aan de

11 veilige kant is (HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38, r.o , m.nt. Faber (SOBI/Hurks II). De gewraakte betalingen vonden plaats op 21, 22, en 23 december De rechtbank heeft als peildatum gekozen het moment dat de aandeelhouders besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap op 21 december Vanaf dat moment mochten de directeuren in ieder geval niet meer onverkort betalingen verrichten. De rechtbank is bij het bepalen van de peildatum dan ook inderdaad aan de veilige kant gebleven door te kiezen voor een datum met een vastomlijnde gebeurtenis die rechtstreeks relateert aan het faillissement. Dit oordeel verrast niet, nu immers de betalingen zijn verricht nadat besloten is tot het aanvragen van het faillissement. Je moet van goeden huize komen wil je dan nog succesvol beweren dat het faillissement niet ophanden is. De wil van de organen van de vennootschap is er immers op gericht de faillietverklaring tot stand te brengen. Beklamel-norm Als verweer wordt nog gevoerd dat de betalingen zijn verricht in het kader van een schikkingsovereenkomst. Volgens de directeuren zijn de betalingen verricht om aan de Beklamel-aansprakelijkheid te ontkomen. De Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286) houdt in dat de bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn als hij namens de rechtspersoon verplichtingen aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. In het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, NJ 2006/659) is deze norm nader ingevuld. Hieruit volgt dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser als hij bewerkstelligt of toelaat dat die vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en ter zake ook geen verhaal biedt en hem daarvan een ernstig verwijt treft. Volgens de rechtbank levert de schikkingsovereenkomst geen bijzondere omstandigheid op die de selectieve betaling kan helen. Dat oordeel lijkt bevredigend. Immers, niet alleen hadden beide directeuren niet (meer) mogen overgaan tot betaling op de peildatum, anderzijds is de vraag of het de directeuren gelet op diezelfde Beklamel-norm nog wel vrijstond om die schikkingsovereenkomst aan te gaan. Uit de onderhavige uitspraak kan niet worden afgeleid wanneer de schikkingsovereenkomst is aangegaan. Aansprakelijkheid statutair bestuurder Niet in geschil was dat de statutair bestuurder niet persoonlijk (meer) betrokken was bij het verrichten van de selectieve betalingen. Hij zou al 25 jaar niet meer betrokken zijn bij de onderneming. De curator heeft niettemin ook de statutair bestuurder (de vader) aansprakelijk gehouden voor de selectieve betalingen. De rechtbank volgt de curator echter niet in het standpunt dat de statutair bestuurder ook zonder persoonlijke betrokkenheid bij de betalingen aansprakelijk kan worden gehouden, op grond van het (enkele) feit dat hij statutair bestuurder is. Dit nu het niet betreft interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW, noch bijzondere aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW of art. 36 Invorderingswet. Een vordering jegens de

12 statutair bestuurder zou dus moeten worden ingesteld op art. 6:162 BW, in welk kader hem een persoonlijk ernstig verwijt zou moeten treffen waarvoor volgens de rechtbank onvoldoende is gesteld. In het bijzonder valt wat te zeggen voor het oordeel ten opzichte van de niet (meer) bij de onderneming betrokken vader. Echter, in zijn algemeenheid zal het zo zijn dat juist dit gebrek aan betrokkenheid van de statutair bestuurder, gelet op zijn wettelijke verantwoordelijkheden, dusdanig onzorgvuldig handelen zou kunnen zijn dat dit een persoonlijk verwijt zal opleveren. Immers, niet alleen een handelen, ook een nalaten ten opzichte van de betreffende schuldeiser kan onder omstandigheden de benodigde onzorgvuldigheid opleveren. Pauliana In het onderhavige geval zou een parallel getrokken kunnen worden met rechtspraak betreffende de (faillissements)pauliana. Uit het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO I blijkt dat indien geen sprake is van een paulianeuze handeling slechts onder bijzondere omstandigheden ruimte bestaat voor een onrechtmatige daad (HR 16 juni 2000, NJ 2000/578). Immers, in art. 42 en 47 Fw liggen reeds de regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. Een bijzondere omstandigheid kan bijvoorbeeld bestaan uit selectieve betaling aan een groepsmaatschappij (HR 12 juni 1998, NJ 1998/727). In casu gaat het om betaling van opeisbare schulden. De onrechtmatigheid wordt aldus ingekleurd door art. 47 Fw, die twee mogelijkheden voor vernietiging geeft: (i) wetenschap van de faillissementsaanvraag of (ii) samenspanning met het doel deze crediteur te bevoordelen boven anderen. Van beide gevallen is in dit geval geen sprake. Indien weliswaar geen sprake is geweest van samenspanning, maar bij de betalende partij wel de bedoeling heeft voorgezeten om de ontvangende partij te bevoordelen, dan is er dus geen paulianeus handelen, maar wel sprake van een onrechtmatige daad van de uitvoerende partij. De bedoeling om te bevoordelen ligt in die situatie als feitelijk vermoeden voor de hand. F. el Houzi en J.R. Everhardus, AKD advocaten notarissen