Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren

Transcriptie

1 28 wetgeving JANUARI 2013 TVCR Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren E. Geurink* 1 Inleiding * Mr. E. Geurink is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit. Deze bijdrage is afgesloten op 18 oktober Dat betekent onder andere dat afspraken in het regeerakkoord van het kabinet-rutte II (29 oktober 2012) niet in de tekst zijn verwerkt, maar het regeerakkoord maakt duidelijk dat de normaliseringplannen doorgezet worden (p. 41) en dat maatregelen worden getroffen tegen nieuwe weigerambtenaren (p. 18). 1 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 1. Een op 3 november 2010 aanhangig gemaakt initiatiefvoorstel van de Tweede Kamerleden Koşer Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen, aldus de openingszin van de memorie van toelichting. 1 De initiatiefnemers presenteren het wetsvoorstel als het sluitstuk van het zogenaamde normaliseringsproces van het ambtenarenrecht. 2 Deze laatste stap houdt kort gezegd in dat voor het overgrote deel van de ambtenaren de eenzijdige, publiekrechtelijke aanstelling alsmede de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden worden vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst, die door een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) kan worden ingekleurd. Dit heeft mede tot gevolg dat de privaatrechtelijke rechtsbescherming in de plaats van de publiekrechtelijke rechtsbescherming komt. In het navolgende plaats ik het wetsvoorstel eerst in historisch perspectief. Vervolgens schets ik de inhoud van het voorstel en voorzie ik het op onderdelen van commentaar. In de daarop volgende paragraaf maak ik kanttekeningen bij de motivering door de initiatiefnemers. Daarna besteed ik aandacht aan twee bijzondere thema s die in (de parlementaire behandeling van) het wetsvoorstel spelen: het overgangsrecht en ontwikkelingen rondom de zogeheten weigerambtenaar. In de slotparagraaf van deze bijdrage concludeer ik dat het niet wenselijk is de wetgevingsoperatie voort te zetten. De reikwijdte van het wetsvoorstel is niet duidelijk en dreigt te worden uitgehold door ingediende amendementen. De initiatiefnemers maken voorts onvoldoende duidelijk wat de noodzaak is om de ambtelijke rechtspositie te normaliseren. De genoemde voordelen snijden geen hout, terwijl de overheid als werkgever en de ambtenaar als werknemer op essentiële onderdelen niet vergelijkbaar zijn met een werkgever en werknemer in de private sector, en deze verschillen een bijzondere ambte

2 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 29 lijke rechtspositie kunnen rechtvaardigen. Ook de discussie over het civiele ontslagrecht en de onzekere toekomst ervan vormen ten slotte aanleiding het wetsvoorstel te heroverwegen. 2 Achtergronden De regeling van de rechtspositie van het overheidspersoneel is in de loop van de negentiende eeuw tot stand gekomen. Deze regeling was aanvankelijk nog weinig systematisch en overwegend buitenwettelijk. 3 In de Grondwet van 1848 kwam er een verplichting om bij de wet regels te stellen met betrekking tot de bevordering, het ontslag en de pensionering van militaire officieren. 4 Thorbecke merkte in dat verband op: Het verlangen, dat de wet ook de voorwaarden van benoeming, ontslag en pensionering der burgerlijke ambtenaren regele, verdient gewis ernstige overweging. Niet enkel om hen te dekken tegen willekeur, die nooit en nergens behoort te heerschen; maar ter zake eener deugdelijke inrigting der publieke dienst. 5 Als gevolg van de opkomst van de rechtsstaatgedachte en de erkende noodzaak van wettelijke bescherming van werknemers werd rond de eeuwwisseling de roep om een wettelijke regeling steeds sterker. 6 Dat leidde uiteindelijk tot de totstandkoming van de Ambtenarenwet in Hiermee waren de eenzijdige, publiekrechtelijke aanstelling en de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden van de ambtenaar een feit. De rechtvaardiging voor een afzonderlijke regeling werd gevonden in de aard van de werkzaamheden van de ambtenaar en in de taak van de overheid als hoeder van het algemeen belang. 8 In de decennia na de totstandkoming van de Ambtenarenwet stond de bijzondere positie van het overheidspersoneel niet ter discussie. Pas naar aanleiding van het in 1958 verschenen rapport van de Staatscommissie- Kranenburg herleefde de belangstelling voor dit thema. 9 Een meerderheid binnen deze commissie was van mening dat de publiekrechtelijke regeling moest worden gehandhaafd, omdat de overheid de behartiging van het openbaar belang anders voor een te groot deel uit handen zou geven. 10 Een minderheid stelde daartegenover dat de ambtenaar primair een in ondergeschiktheid arbeid presterende mens [is] gelijk iedere andere werknemer. 11 Om die reden wilde zij in beginsel geen rechtspositioneel onderscheid tussen beide categorieën maken, tenzij concrete omstandigheden tot afwijking voor ambtenaren zouden noodzaken. Dat argument van gelijkheid tussen ambtenaar en werknemer is nadien vaker naar voren gebracht en wordt ook ter onderbouwing van het onderhavige wetsvoorstel gebruikt. 12 wetgeving 3 Jeukens 1959, p Art. 58 van de Grondwet van Thorbecke 1848, p Commisie-Kranenburg 1958, p Stb. 1929, Van Zutphen 1991, p Vgl. Commissie-Kranenburg 1958, p Bijv. Jeukens 1960; Mannoury Commissie-Kranenburg 1958, p Commissie-Kranenburg 1958, p Bijv. Van Zutphen 1991, p. 35; Van der Grinten 1994, p. 88; Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 11 zie ook hierna in par. 4.

3 30 wetgeving JANUARI 2013 TVCR Bij de grondwetsherziening van 1983 is het huidige artikel 109 in de Grond wet opgenomen. Hierin wordt onder andere bepaald dat de wet de rechtspositie van ambtenaren regelt. Het artikel is als een lex specialis van artikel 19, tweede lid, te beschouwen. De grondwetgever vond opneming van een afzonderlijke bepaling wenselijk, vanwege de bijzondere betekenis van ambtenaren in de uitoefening van de overheidstaak en het feit dat hun werkgever, de overheid, tevens hoeder van het algemeen belang is. 13 Hiermee is evenwel geen standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag in hoeverre de ambtelijke rechtspositie eenzijdig, publiekrechtelijk geregeld dient te worden, dan wel in hoeverre een privaatrechtelijke regeling de voorkeur verdient. De rechtsontwikkeling is uitdrukkelijk aan de gewone wetgever overgelaten. 14 Door gebruik van de zinsnede de wet regelt heeft de grondwetgever er bewust voor gekozen een regeling van onderdelen van de ambtelijke rechtspositie bij bijvoorbeeld cao niet uit te sluiten. Vanaf het begin van de jaren 80 van de vorige eeuw kwam een proces op gang, steevast aangeduid als het normaliseringsproces, dat wordt gekenmerkt door het op bepaalde onderdelen toegroeien van de ambtelijke rechtspositie naar die van de werknemer. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft terecht opgemerkt dat de term normalisering niet waardevrij is. De term suggereert dat de arbeidsverhoudingen in de private sector de norm zijn: [d]aarmee blijft er weinig ruimte over voor de mogelijkheid dat er onder omstandigheden ook daarvan afwijkende arbeidsverhoudingen denkbaar zijn, die beter aansluiten op andere omstandigheden van die in de particuliere sector gelden, en in die situaties evenzeer normaal en volwaardig zijn voor de betrokken werkgever en werknemers. 15 Hoe dit ook zij, de belangrijke stappen in dat proces zijn geweest: 13 Kamerstukken I 1980/81, , nr. 17, p Kamerstukken II 1977/78, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p. 5. Zie ook hierna in par het schrappen van het strafrechtelijke stakingsverbod voor ambtenaren (1980); - de instelling van het overeenstemmingsvereiste in het arbeidsvoorwaardenoverleg voor overheidspersoneel (1989) en de decentralisering van dat overleg in het sectorenmodel (1993); - de van-toepassing-verklaring op de overheid van de Wet op de ondernemingsraden (1995) en van de Arbeidstijdenwet (1995); - de privatisering van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (1996); - het onder de werking van de wettelijke werknemersverzekeringen (WAO, WW en ZW) brengen van het overheidspersoneel (vanaf 1998). Als gevolg van deze ontwikkelingen kreeg het debat een nieuwe impuls, waarbij de vraag naar het einddoel van het normaliseringsproces zich scherper aftekende. In 2005 verscheen een rapport van een interdepartementaal beleidsonderzoek naar de voor- en nadelen van verdere normali-

4 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 31 satie. 16 Daarin werd gepleit voor afschaffing van de bijzondere rechtspositie voor het overgrote deel van de ambtenaren. Naar aanleiding van dat rapport werd de Raad voor het Overheidspersoneel om advies gevraagd. Het advies uit 2006 laat een verdeeld standpunt zien: van werkgeverszijde werd aangedrongen op volledige normalisatie op korte termijn, de vakcentrales gaven echter aan dat de weerstand daartegen groot was. 17 Ook het kabinet was toen nog geen voorstander. 18 Enkele jaren later waaide er een nieuwe politieke wind in Den Haag. Het regeerakkoord van het kabinet-rutte noemt het voornemen om het ambtenarenrecht gelijk te trekken met het arbeidsrecht. 19 Het vers aangetreden kabinet werd op zijn wenken bediend. Nog geen maand na zijn installatie in oktober 2010 werd het onderhavige initiatiefvoorstel aanhangig gemaakt. 3 Inhoud van het wetsvoorstel 3.1 Herformulering ambtenaarbegrip toepasselijkheid civiel arbeidsrecht Centraal aanknopingspunt voor de met het wetsvoorstel beoogde conversie naar het civiele arbeidsrecht is een nieuwe definitie van het begrip ambtenaar in de Ambtenarenwet. In plaats van tot degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn wordt de definitie ingevolge het eerste lid van artikel 1 beperkt tot degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. 20 Ministers en andere ambtsdragers zijn ambtenaar in de zin van de huidige Ambtenarenwet, maar worden op grond van artikel 2 grotendeels van de werking van deze wet uitgezonderd. Omdat met hen geen arbeidsovereenkomst wordt gesloten (zie par. 3.3), zijn zij door het wetsvoorstel niet langer ambtenaar en is de Ambtenarenwet niet langer van toepassing. Het omgekeerde gebeurt voor werknemers bij de overheid die thans al op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. De Ambtenarenwet zal op hen juist van toepassing worden. Daarmee brengt het wetsvoorstel de reikwijdte van het ambtenaarbegrip in overeenstemming met wie daaronder in het normale spraakgebruik wordt verstaan. 21 De nieuwe definitie noemt de overheidswerkgever als de wederpartij van de ambtenaar bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. In artikel 2 van het wetsvoorstel worden de overheidswerkgevers uitputtend opgesomd. Het gaat om alle publiekrechtelijke rechtspersonen die het Nederlandse staatsrecht kent. Omdat een overeenkomst naar burgerlijk recht alleen door en natuurlijke personen en rechtspersonen kan worden gesloten, komen zij in de plaats van de bestuursorganen die onder het huidige regime bevoegd zijn om aanstellingsbesluiten te nemen. 16 IBO-rapport ROP-advies Het IBOrapport (supra noot 16) en het ROP-advies kregen de nodige aandacht in de juridische literatuur, bijv. Niessen 2005; Van Peijpe 2005; Coolen 2006; Sprengers Kamerstukken II 2008/09, , nr Regeerakkoord VVD-CDA, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september 2010, p Ik baseer me in deze bijdrage op de voorgestelde wettekst zoals die luidt na de nota s van wijziging, Kamerstukken II 2011/12, , nrs. 9, 11 en Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 22.

5 32 wetgeving JANUARI 2013 TVCR De arbeidsovereenkomst in de Ambtenarenwet kan bestaan naast die in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Het tweede lid opent daartoe de mogelijkheid: Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Er zullen dus twee regimes naast elkaar bestaan, dat van de Ambtenarenwet en dat van het Burgerlijk Wetboek, waarbij in geval van strijdigheid het civiele regime voorrang heeft. Daarmee zijn we er nog niet. Aan de toepasselijkheid van titel 10 van Boek 7 op het overheidspersoneel staat ook artikel 7:615 in de weg: De bepalingen van deze titel zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. Nu deze bepaling in het wetsvoorstel vervalt, gaat het arbeidsovereenkomstenrecht onverkort voor de arbeidsovereenkomst tussen ambtenaar en overheidswerkgever gelden. Dat is ook het geval voor het arbeidsrecht dat buiten het Burgerlijk Wetboek is geregeld. Het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat afspraken over arbeidsvoorwaarden die in het cao-overleg worden gemaakt, op andere wijze zullen doorwerken in de ambtelijke rechtspositie. In de huidige situatie wordt een met de bonden gesloten cao door het bevoegde gezag omgezet in een eenzijdig rechtspositiereglement (bijv. het ARAR). Omdat in de nieuwe situatie de Wet CAO en de Wet AVV van toepassing zijn, is zo n vertaalslag niet meer nodig. 22 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Uitgedunde Ambtenarenwet Een aantal bepalingen uit de huidige Ambtenarenwet wordt in het wetsvoorstel geschrapt, veelal omdat over de daarin opgenomen onderwerpen (i.h.b. art. 125) in af te sluiten cao s afspraken tussen overheidswerkgevers en verenigingen van overheidswerknemers kunnen worden gemaakt, of omdat het Burgerlijk Wetboek en andere wet- en regelgeving al bepalingen over deze thema s bevatten. Een aantal andere bepalingen blijft in de Ambtenarenwet gehandhaafd, maar wordt hernummerd en redactioneel aangepast aan de nieuwe privaatrechtelijke verhoudingen. Het gaat hierbij om bepalingen inzake het waarborgen van de ambtelijke integriteit, de beperking van grondrechten en vertrouwensfuncties, dus om zaken die nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid en daarmee uitstijgen boven de zaken die tot het echte arbeidsvoorwaardenoverleg behoren 22. Het wetsvoorstel combineert dus de

6 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 33 toepassing van het civiele arbeidsrecht met de bijzondere eisen die aan het overheidspersoneel worden gesteld. Alleen voor die eisen blijft de publiekrechtelijke regeling behouden. Van een volledige conversie naar het civiele arbeidsrecht is daarmee geen sprake. Ik zie ook niet goed hoe het anders had gekund. Gelet op de aandacht die in de jaren 90 van de vorige eeuw voor integriteit is ontstaan en die zich ook in wettelijke aanpassingen heeft vertaald 23, kan nog beargumenteerd worden dat het handhaven van de Ambtenarenwet op dit punt niet meer is dan een (logische) keuze die de initiatiefnemers maken. Voor de bepalingen die de uitoefening van grondrechten inperken, ligt dat anders. Om binnen de grenzen van de Grondwet te opereren is een formeelwettelijke basis vereist, waarbij in sommige gevallen delegatie is toegestaan. Nu het arbeidsovereenkomstenrecht wat betreft systematiek, aard, inhoud en doelstelling sterk verschilt van de onderdelen in het wetsvoorstel die voor de Ambtenarenwet gereserveerd blijven, zou een regeling in het Burgerlijk Wetboek bovendien een weinig voor de hand liggend alternatief zijn. 3.3 Uitgezonderde categorieën In artikel 3 van het wetsvoorstel wordt een aantal categorieën van de arbeidsovereenkomst en daarmee van de toepasselijkheid van de Ambtenarenwet in de nieuwe vorm uitgesloten. Voor die categorieën blijft de eenzijdige aanstelling en vaststelling van arbeidsvoorwaarden bestaan, net als de publiekrechtelijke rechtsbescherming (voor zover die thans bestaat). Het wetsvoorstel leidt dus tot de volgende driedeling: 1. werknemers die onder het civiele arbeidsrecht vallen; 2. ambtenaren op wie het civiele arbeidsrecht van toepassing is en voor wie tevens de Ambtenarenwet blijft gelden; 3. uitgezonderde categorieën wier rechtspositie uitsluitend publiekrechtelijk geregeld blijft, maar op wie de Ambtenarenwet niet van toepassing is. Ingevolge artikel 3, onderdeel a, gaat het bij de uitgezonderde groepen allereerst om degenen die zijn benoemd in het ambt van een eenhoofdig bestuursorgaan of als lid van een orgaan of college dat onderdeel uitmaakt van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon en niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan. Deze definitie omvat politieke ambtsdragers, leden van de Hoge Colleges van Staat, ambtsdragers benoemd als (lid van) een ZBO, leden van besturen van andere openbare lichamen en leden van een adviescollege in de zin van de Kaderwet adviescolleges. Ondergeschikte ambtenaren die op grond van attributie bevoegdheden uitoefenen, zijn van onderdeel 23 Stb. 1997, 224; Stb. 2003, 60; Stb. 2005, 695.

7 34 wetgeving JANUARI 2013 TVCR 24 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p 20. a uitgezonderd ingevolge de zinsnede niet werkzaam ( ) onder de verantwoordelijkheid van. De initiatiefnemers beschouwen hen primair als ambtenaar, niet als bestuursorgaan. 24 Door de onderdelen b tot en met f van artikel 3 van het wetsvoorstel blijven ook rechterlijke ambtenaren, militaire ambtenaren, dienstplichtigen, notarissen en gerechtsdeurwaarders, en (middels de tweede nota van wijziging) politieambtenaren met een uitvoerende taak buiten de werking van de nieuwe Ambtenarenwet. De genoemde categorieën behouden om verschillende redenen hun publiekrechtelijk geregelde rechtspositie. 25 Zo is het uitzonderen van militaire ambtenaren ingegeven door de eisen die met het oog op hun inzetbaarheid worden gesteld, de bijzondere beperkingen van hun grondrechten (bijv. het stakingsrecht) en het militaire tuchtrecht. Voor de zittende magistratuur en de leden van de Hoge Colleges van Staat is de te bewaken onafhankelijkheid de reden voor de uitsluiting van een arbeidsverhouding waarin de gezagsverhouding centraal staat. De Afdeling advisering van de Raad van de State heeft in haar advies aangegeven dat de reikwijdte van het wetsvoorstel onvoldoende duidelijk is. 26 Zij vraagt zich af of de uitzonderingen niet te beperkt zijn geformuleerd, gelet op de bijzondere functies van bepaalde categorieën van ambtenaren die nu een eenzijdige aanstelling hebben dan wel gelet op de bijzondere positie van organisaties die belast zijn met een overheidstaak, en doet een aantal concrete suggesties tot uitbreiding van de uit te sluiten categorieën. De initiatiefnemers hebben dat van de hand gewezen: Deze categorieën zijn, zeker tezamen genomen, tamelijk omvangrijk. Wij achten het ook niet wel doenlijk ze goed van andere te onderscheiden. Bovendien zou het maken van onderscheid afbreuk doen aan het algemene uitgangspunt, dat alle ambtenaren dienstbaar zijn aan het algemeen belang. 27 Andere Tweede Kamerleden toonden zich wel gevoelig voor het kritische geluid van de Afdeling advisering en hebben de gedane suggesties overgenomen. Er liggen vijf amendementen ter stemming voor, waarin de volgende uitzonderingen aan de bestaande reeks worden toegevoegd: buitengewone opsporingsambtenaren, politieambtenaren met een ondersteunende taak, gemeentelijke en provinciale griffiers, personen die een vertrouwensfunctie uitoefenen, personen die bij de uitoefening van hun taak geweld mogen gebruiken of de bewegingsvrijheid van burgers mogen beperken, personen die werkzaam zijn in een politieke omgeving en waarbij de goede vervulling van de functie vereist dat bij de werkzaamheden een van de politiek onafhankelijk deskundig standpunt kan worden ingenomen, personen die betrokken zijn bij dan wel belast zijn met het nemen van besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, personen werkzaam bij de rijksbelastingdienst en ten slotte burgerpersoneel werkzaam bij het ministerie van Defensie. 28

8 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 35 Los van de vraag of en zo ja, welke amendementen op een meerderheid in de Tweede Kamer kunnen rekenen, is daarmee een zwakke plek in het wetsvoorstel blootgelegd. Omdat de initiatiefnemers geen principieel of functioneel criterium aan de dag leggen op basis waarvan zij de scheidslijn hebben getrokken, is er discussie mogelijk over de legitimiteit van de gemaakte keuzes. Hun benadering met ad hoc motivering is eenvoudiger maar ook kwetsbaarder, zo is wel gebleken. Echter, hoe begrijpelijk of zelfs terecht de toevoegingen bij amendement ook zijn, zij leiden per saldo niet tot een betere wet. Het pakket van uit te zonderen categorieën is hierdoor een onoverzichtelijk geheel geworden, en van de oorspronkelijke reikwijdte van het wetsvoorstel blijft weinig over. 29 Dat roept de vraag op tot welk niveau de wetgevingsoperatie nog zinvol is. 3.4 Rechtsbescherming: ontslagrecht Net als de aanstelling wordt ook het ontslag van ambtenaren nu nog eenzijdig verleend. Daarbij moet het ontslag gebaseerd worden op een van de limitatief opgesomde gronden, die ter uitvoering van artikel 125, eerste lid, onderdeel a, van de Ambtenarenwet in de verschillende rechtspositiereglementen (bijv. het ARAR) staan genoemd. 30 Tegen een ontslagbesluit kan de ambtenaar in bezwaar, vervolgens in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. Een belangrijk gevolg van het wetsvoorstel is dat de rechtsbescherming van ambtenaren een privaatrechtelijk karakter zal krijgen. 31 Dit betekent dat het in het arbeidsrecht geldende duale ontslagstelsel op de arbeidsverhoudingen bij de overheid van toepassing wordt. De overheidswerkgever die een arbeidsovereenkomst met een ambtenaar wil beëindigen, heeft daarbij de keuze tussen twee opties. Op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is voor de opzegging van de arbeidsverhouding door de werkgever de voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) vereist. Deze preventieve ontslagtoets is de eerste weg die de overheidswerkgever kan volgen. Hiertoe komt in het wetsvoorstel artikel 2, eerste lid, onderdeel a, BBA te vervallen, waarin wordt bepaald dat het BBA niet van toepassing is op werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam. Tegen een besluit van het UWV inzake het (niet) verlenen van toestemming voor opzegging staan geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open. 32 De tweede weg die de overheidswerkgever kan bewandelen om zich van de ambtenaar te ontdoen, is zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. 33 Tegen de beschikking van de kantonrechter kan geen hoger beroep of cassatie worden ingesteld. 34 Welke weg het ook wordt, de overheidswerkgever hoeft geen ontslaggrond aan te voeren. Het 28 Kamerstukken II 2011/12, , nrs. 16, 18, 19, 21 en In het oorspronkelijke wetsvoorstel wordt ongeveer 8% van de huidige ambtenaren uitgezonderd, zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 4, p. 20. De reikwijdte wordt volgens de initiatiefnemers alleen al via amendement onder stuk nr. 19 met 80% tot 90% teruggebracht, zie Handelingen II 2011/12, 30 mei 2012, nr. 89, item 3, p Wel kennen de meeste rechtspositiereglementen de mogelijkheid om ambtenaren ook op andere dan de limitatief opgesomde gronden te ontslaan, zie bijv. art. 99 lid 1 ARAR. 31 In de juridische literatuur over normalisering is verreweg de meeste aandacht uitgegaan naar de verschillen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtsbescherming. Van recente datum: Sleeswijk Visser-De Boer en Kouwenhoven 2011; Vermeulen en Van Gent Art. 6 lid 10 BBA en art. 8:5 lid 1 Awb, bijlage onder F.

9 36 wetgeving JANUARI 2013 TVCR voorgenomen ontslag van de ambtenaar wordt op redelijkheid en daarnaast via de schakelbepaling van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur getoetst. Het civiele ontslagrecht staat al jaren ter discussie. 35 Terugkerende elementen zijn de hoogte van de ontslagvergoeding, de versoepeling van het ontslagrecht met het oog op verhoging van de arbeidsparticipatie en bevordering van de werkgelegenheid, en de complexiteit en de ondoorzichtigheid van het huidige stelsel. Voorts wordt de opvatting breed gedragen dat de BBA-procedure zich moeilijk verhoudt met artikel 6, eerste lid, van het EVRM. 36 Er is enkele malen geprobeerd om de discussie over het ontslagrecht te betrekken bij het onderhavige voorstel, maar tevergeefs de initiatiefnemers gaan het uit de weg om beide discussies samen te brengen: ( ) de discussie over het onderhavige wetsvoorstel [kan] zeer wel gescheiden van de discussie over het ontslagrecht worden gevoerd. Wat er ook zij van het private ontslagrecht, het kan onmogelijk zó zijn, dat een stelsel dat al decennia functioneert in de private sector, ongeschikt zou zijn voor het ontslaan van ambtenaren. 37 Dat is moeilijk te rechtvaardigen. Door het wetsvoorstel raken ambtenaren hun huidige rechtsbescherming kwijt, en hoe de nieuwe rechtsbescherming eruit ziet, in een fase van transitie en daarna, behoort helder te zijn, om te kunnen besluiten over de wenselijkheid daarvan. Koşer Kaya, een van de initiatiefnemers van het onderhavige voorstel, heeft in ieder geval duidelijke ideeën over de vraag waar het heen moet met het ontslagrecht. In november 2011 heeft zij een (ander) wetsvoorstel aanhangig gemaakt, dat herziening van het ontslagrecht beoogt te realiseren: de preventieve ontslagtoets door het UWV komt te vervallen, opzegging wordt de normale wijze om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen, de werkgever moet voorafgaand aan de opzegging de werknemer horen, en de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding wordt beperkt tot de gevallen waarin een opzegverbod bestaat. 38 Dat steekt mager af bij de huidige rechtsbescherming van ambtenaren. 33 Art. 7:685 BW. 34 Art. 7:685 lid 11 BW. 35 Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2011, p Bijv. Van der Heijden en Heerma van Voss 1990; Bij de Vaate 2011; Verburg 2011; 37 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p. 19. Zie ook Handelingen II 2011/12, 30 mei 2012, nr. 89, item 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nrs Kanttekeningen bij de motivering van het wetsvoorstel De redenen om de rechtspositie van ambtenaren onder de werking van het civiele arbeidsrecht te brengen, zijn allereerst principieel van aard: De ( ) redenen waarom in het verleden een afzonderlijke rechtspositie voor ambtenaren is ontstaan, zijn nu niet meer actueel of niet meer houdbaar. Daarbij komt dat het ook niet meer rechtvaardig wordt geacht dat ambtenaren en werknemers met verwijzing naar de aard van hun werkzaamheden verschillend worden behandeld, terwijl de aard van de arbeidsverhouding met hun werkgever ondergeschiktheid en loonafhankelijkheid in

10 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 37 beide gevallen dezelfde is. ( ) Voor zover er in de arbeidsverhouding formeel sprake is van een gezagsrelatie, dient de rechtsverhouding gebaseerd te zijn op een tweezijdige (arbeids) overeenkomst. En principiële gelijkheid tussen de overheidswerknemer en de overheidswerkgever past ook meer bij de huidige tijdsgeest. 39 De Afdeling advisering van de Raad van State heeft mijn inziens terecht kritische noten gekraakt over deze onderbouwing. 40 De overheid, die het dienen van het algemeen belang tot taak heeft, is nog altijd een bijzondere werkgever, en de ambtenaar, die een sterk ontwikkeld integriteits-, democratisch en rechtsstatelijk bewustzijn tot zijn kerncompetenties behoort te rekenen, is op zijn beurt nog altijd een bijzondere werknemer. Dat wordt ook door de initiatiefnemers onderkend. Het is volgens hen evenwel de vraag of zij zó bijzonder zijn, dat de regels van het civiele arbeidsrecht niet van toepassing kunnen zijn op de arbeidsverhoudingen bij de overheid. 41 Die vraag beantwoorden zij ontkennend. Dat doe ik ook, al voeg ik eraan toe dat dit nog niet betekent dat het civiele arbeidsrecht ook van toepassing moet zijn. Het argument dat het bestaan van een gezagsrelatie in de arbeidsverhouding tot een tweezijdige arbeidsovereenkomst dient te leiden, onderschrijf ik niet. De aard van de rechtsverhouding van ambtenaren en werknemers in relatie tot hun werkgever is dezelfde, in beide gevallen gaat het om ondergeschiktheid en loonsafhankelijkheid, maar op onderdelen is de invulling wezenlijk verschillend. Het wetsvoorstel brengt hierin ook geen verandering: er blijven bijzondere eisen aan ambtenaren worden gesteld (zie par. 3.2); de overheid als werkgever blijft onder democratische controle staan, ook als het gaat om de collectieve of individuele arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren, en moet daarbij het budgetrecht eerbiedigen; voor ondernemingsraden bij de overheid blijft de bepaling inzake het primaat van de politiek 42 gehandhaafd, etc. Deze verschillen kunnen mijns inziens nog altijd een voldoende rechtvaardiging voor de bijzondere rechtspositie vormen. Naast de principiële keuze worden in de toelichting bij het wetsvoorstel enkele voordelen van normalisering genoemd, waarvan er drie min of meer uitgewerkt worden: 1. het burgerlijk procesrecht is geschikter voor het oplossen van arbeidsgeschillen dan het bestuursprocesrecht dat tot juridisering van de arbeidsverhouding tussen ambtenaar en overheidswerkgever leidt; 2. normalisering kan leiden tot een imagoverbetering van de ambtenaar en een toename van de mobiliteit tussen de publieke en de private sector; 3. het achterwege blijven van een vertaalslag in ambtelijke rechtspositiereglementen leidt tot deregulering Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 4, p Zie art. 46d onder b jo. art. 23 lid 2 WOR. 43 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p

11 38 wetgeving JANUARI 2013 TVCR Over deze (en andere) voordelen (en nadelen) is al het nodige geschreven. 44 Ik volsta hier met een aantal beknopte kanttekeningen. De juridisering van de arbeidsverhouding tussen ambtenaar en overheidswerkgever kan ook binnen het publiekrechtelijke stelsel worden tegengaan. Zo is het mogelijk om de rechtsbescherming tot besluiten te beperken, en om hoger beroep tegen ontslagbesluiten af te schaffen. 45 Dat normalisering daarnaast het imago van de ambtenaar zou verbeteren, of tot een toename in de arbeidsmobiliteit zou leiden, is op verwachtingen gebaseerd, niet op feiten. 46 Het voordeel van deregulering wordt wel door cijfers gestaafd, zij het dat het om beperkte baten gaat. 47 Bovendien blijft de omzetting in een eenzijdig rechtspositiereglement nodig voor de uitgezonderde categorieën wier rechtspositie uitsluitend publiekrechtelijk geregeld blijft, maar op wie de gewijzigde Ambtenarenwet niet van toepassing is (zie par. 3.3). Hoe groter die groep, hoe kleiner het voordeel van deregulering zal zijn. 5 Bijzonderheden in (de parlementaire behandeling van) het wetsvoorstel 44 Bijv. recent: Niessen 2010; Van der Meer, Van den Berg en Dijkstra 2011; Vermeulen en Van Gent Aldus ook de Afdeling advisering van de Raad van State, zie Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 4, p Niessen 2010, p ; Van der Meer, Van der Berg en Dijkstra 2011, p SEO-rapport 2006, p Over de omvang van de eenmalige invoeringskosten en structurele baten van de normalisering is de nodige discussie ontstaan, zie in dit verband Heerma van Voss Zie supra noot Handelingen II 2011/12, 30 mei 2012, nr. 89, item 3, p Overgangsrecht Hierboven is genoemd dat ingediende amendementen de reikwijdte van het wetsvoorstel sterk inperken, maar in het oorspronkelijke wetsvoorstel gaat het nog om ongeveer 92% van alle huidige ambtenaren. 48 Omdat zo n omvangrijke groep met deze ingrijpende wetgevingsoperatie geconfronteerd kan worden, is bijzondere aandacht voor het overgangsrecht hier op haar plaats. Het privaatrechtelijke stelsel aangevuld met enkele publiekrechtelijke elementen zal gaan gelden voor toekomstige ambtenaren in de zin van de gewijzigde Ambtenarenwet. Op het zittende overheidspersoneel is een overgangsregeling van toepassing, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen twee niveaus. 49 Op individueel niveau wordt de eenzijdige, publiekrechtelijke aanstelling met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van rechtswege omgezet in de tweezijdige arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 14, eerste lid, zullen de op dat moment voor de ambtenaar geldende beslissingen, afspraken en toezeggingen met betrekking tot zijn arbeidsvoorwaarden deel van de arbeidsovereenkomst uitmaken. Om fricties te voorkomen tussen het private arbeidsvoorwaardenoverleg dat door tweezijdigheid en wilsovereenstemming gekenmerkt wordt, en de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden op basis van het publiekrechtelijke overeenstemmingsvereiste, is het nodig dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet cao s tot stand worden gebracht. Op

12 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 39 het collectieve niveau biedt het wetsvoorstel een vangnet voor de gevallen waarin dat nog niet is gebeurd. Artikel 17, derde lid, bepaalt dat de bestaande rechtspositieregelingen tot dat moment van kracht blijven als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst. Dat geldt echter niet voor bepalingen die in strijd zijn met dwingende regels van het Burgerlijk Wetboek, waaronder het ontslagrecht. In geval van strijdigheid is ingevolge artikel 7:610, tweede lid, het civiele arbeidsrecht reeds vanaf de inwerkingtreding van de wet van toepassing. De datum van inwerkingtreding was oorspronkelijk voorzien op 1 januari 2015, maar bij nota van wijziging is gekozen voor een niet-gefixeerde datum. 50 De initiatiefnemers voorzagen dat het eerder gekozen moment mogelijk niet gehaald zou worden als gevolg van de bewerkelijke aanpassingswetgeving. Het wetsvoorstel bevat namelijk slechts een regeling van de hoofdzaken. 51 Na de totstandkoming ervan zal de regering een aanpassingsvoorstel moeten indienen, dat alle overige noodzakelijke wetswijzigingen omvat. Daaronder valt in ieder geval het treffen van een regeling voor de uitgezonderde categorieën op wie de gewijzigde Ambtenarenwet niet meer van toepassing zal zijn. 5.2 Gewetensbezwaarde trouwambtenaren Eind maart 2012 ontstond in de Tweede Kamer, tijdens van de mondelinge behandeling van het onderhavige wetsvoorstel, onverwacht een debat over de (buitengewone) ambtenaren van de burgerlijke stand met religieuze gewetensbezwaren tegen het huwen van paren van gelijk geslacht. 52 Aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties werd de vraag gesteld of zij door het wetsvoorstel beter of slechter af zijn. Begin juni kwam het antwoord: hun situatie blijft ongewijzigd door de overgang naar het civiele arbeidsrecht. 53 Rond hetzelfde moment ontving de Kamer van de minister een voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van de State over de positie van deze zogenaamde weigerambtenaren. De regering had om de voorlichting gevraagd naar aanleiding van het advies Trouwen? Geen bezwaar! 54 van de Commissie gelijke behandeling. De Afdeling advisering constateert dat het debat gepolariseerd is op basis van abstracte principes. 55 Een pragmatische benadering ligt volgens haar meer voor de hand, gelet op de Nederlandse traditie van tolerantie ten opzichte van afwijkende opvattingen. Ook in zo n benadering moet het recht van personen van hetzelfde geslacht om op gelijke voet met anderen verzekerd te zijn van de mogelijkheid om in elke gemeente te huwen, voorop staan. De eerbiediging van dat recht staat evenwel niet in de weg aan een intern arrangement, waarin de gewetensbezwaarde ambtenaren geaccommodeerd worden, aldus de Afdeling. 56 Door hen uit te sluiten wordt indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt, dat ingevolge artikel 50 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 9, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Handelingen II 2011/12, 29 maart 2012, nr. 70, item 11, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 28, p CGB-advies 2008/ Kamerstukken II 2011/12, , , nr. 35, p Kamerstukken II 2011/12, , , nr. 35, p. 3.

13 40 wetgeving JANUARI 2013 TVCR 57 Kamerstukken II 2011/12, , , nr. 35, p Kamerstukken II 2011/12, , , nr. 35, p Kamerstukken II 2011/12, , nrs. 38 en 39, en Handelingen II 2011/12, 5 juli 2012, nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nrs. 33 en Alleen de fracties van de VVD, de PVV, het CDA en D66 hebben hun (uitdrukkelijke) steun aan het wetsvoorstel gegeven, zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 8, p Op 3 augustus 2012 hebben de Tweede Kamerleden Dijkstra en Schouw (D66) een afzonderlijk initiatiefvoorstel aanhangig gemaakt, dat beoogt de (her)benoeming van (buitengewone) ambtenaren van de burgerlijke stand met gewetensbezwaren te beëindigen, en het eventuele ontslag van hen mogelijk te maken, zie Kamerstukken II 2011/12, , nrs jo. artikel 14 van het EVRM een objectieve rechtvaardiging behoeft. 57 De Afdeling beargumenteert dat een principiële stellingname onvoldoende zwaarwegend is om het indirecte onderscheid jegens reeds aangestelde gewetensbezwaarde ambtenaren te rechtvaardigen, en komt tot de slotsom dat het gemeenten niet vrij staat om hen te ontslaan of te weigeren hun aanstelling te verlengen, zonder dat daartoe een organisatorische noodzaak bestaat. 58 Die benadering kan, blijkens twee aangenomen moties, niet rekenen op de instemming van een brede Kamermeerderheid. 59 Omdat het doel van de beide moties alleen verwezenlijkt kan worden via formele wetgeving, terwijl het kabinet toen demissionair was, heeft de minister laten weten dat het aan een volgend kabinet is om te besluiten over het al dan niet initiëren daarvan. 60 In het kader van het onderhavige wetsvoorstel zijn er voorts twee amendementen ingediend die het ontslag van zittende gewetensbezwaarde ambtenaren beogen mogelijk te maken. 61 Dit heeft tot (verdere) politisering van het wetsvoorstel geleid. Omdat de amendementen buiten het doel van het wetsvoorstel vallen en om een zelfstandige afweging vragen, acht ik het niet aannemelijk dat zij in de Tweede Kamer de eindstreep halen. Saillant detail in dit verband is dat de steun van de CDA-fractie, waartoe een van de initiatiefnemers behoort, waarschijnlijk nodig is om het wetsvoorstel erdoor te krijgen. 62 De vraag is wat die fractie gaat doen, als de amendementen (toch) in stemming worden gebracht en op een meerderheid kunnen rekenen. Hoe dit ook zij, of het nu is of pas later, het debat krijgt een vervolg dat weinig goeds voor de gewetensbezwaarde trouwambtenaren belooft. 63 Alleen de drie christelijke partijen lijken hen nog ruimte te willen bieden. 6 Slot Met het wetsvoorstel wordt een omvangrijke wetgevingsoperatie in gang gezet die ingrijpende gevolgen heeft voor de rechtspositie van ambtenaren, met name als het de rechtsbescherming betreft. Afgezien van bepalingen inzake het waarborgen van de ambtelijke integriteit, de beperking van grondrechten en vertrouwensfuncties komt de publiekrechtelijke regeling te vervallen en treedt het civiele arbeidsrecht ervoor in de plaats. Dat geldt echter niet voor een aantal categorieën die van de werking van de beoogde wet worden uitgezonderd. In de Tweede Kamer is er begrijpelijk discussie ontstaan over de rechtvaardiging van de gemaakte uitzonderingen. Naarmate de reikwijdte als gevolg van amendementen verder wordt verkleind, wordt de vraag steeds prangender of voortzetting van de wetgevingsoperatie nog zinvol is. Gelet op de onzekere toekomst van het

14 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 41 civiele ontslagrecht, met zijn eigenaardigheden, is het überhaupt de vraag of het wenselijk is om de rechtspositie van ambtenaren te normaliseren. Het is in ieder geval niet duidelijk welke noodzaak daartoe bestaat. Op de principiële keuze van de initiatiefnemers om werknemers en ambtenaren gelijk te behandelen, valt het nodige af te dingen. Ook blijven de genoemde voordelen niet of beperkt overeind, terwijl de verschillen tussen de overheid en een gewone werkgever en tussen een ambtenaar en een gewone werknemer een bijzondere rechtspositie kunnen rechtvaardigen. Wat mij betreft mag het wetsvoorstel van tafel en het zou me een lief ding waard zijn als de decennialange discussie die eraan ten grondslag ligt, voor onbepaalde tijd in de ijskast gaat. Literatuur Bij de Vaate 2011 D.M.A. Bij de Vaate, Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011/2, p Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2011 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011 Commissie-Kranenburg 1958 Rapport van de staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren (Commissie-Kranenburg), Den Haag: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1958 Coolen 2006 C.L. Coolen, De ambtelijke status: verder normaliseren of afschaffen?, TAR 2006, p Van der Grinten 1994 W.C.L. van der Grinten, Personen in overheidsdienst, in: W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Sociaal recht: de grenzen verkend (De Leede-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p Heerma van Voss 2012 G.J.J. Heerma van Voss, Kosten van normalisering, Tijdschrift Recht en Arbeid 2012, p. 3-4 Van der Heijden en Heerma van Voss 1990 P.F. van der Heijden en G.J.J. Heerma van Voss, Artikel 6 BBA en artikel 6 EVRM: op weg naar de climax (EHRM 29 juni 1990), NJB 1990, p

15 42 wetgeving JANUARI 2013 TVCR IBO-rapport Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, Interdepartementaal Beleidsonderzoek , nr. 6 Jeukens 1959 H.J.M. Jeukens, Burgerlijke openbare dienst: beschouwingen over de grondslagen van het Nederlandse ambtenarenrecht (diss. Leiden), 1959 Jeukens 1960 H.J.M. Jeukens, De status der ambtenaren, SMA 1960, p Mannoury 1960 J. Mannoury, De status der ambtenaren, SMA 1960, p Van der Meer, Van den Berg en Dijkstra 2011 F.M. van der Meer, C. van den Berg en G. Dijkstra, Naar een overheid en ambtenarenstatus nieuwe stijl. Het eigene van de overheid en haar personeel in een systeem van multi-level governance vanuit internationaal perspectief bezien, Centrum voor Publieke Sectorhervormingen, Bestuurskunde Universiteit Leiden, Leiden 2011 Niessen 2005 C.R. Niessen, Grenzen aan verdere normalisering van de ambtelijke rechtspositie, TAR 2005, p Niessen 2010 C.R. Niessen, Mythen en legenden van onder de Haagse kaasstolp, deel zoveel, afscheidsrede Amsterdam UvA, Den Haag 2010 Sleeswijk Visser-De Boer en Kouwenhoven 2011 T.J. Sleeswijk Visser-De Boer en E. Kouwenhoven, Eén systeem van ontslagbescherming voor ambtenaar en werknemer, TAR 2011, p Van Peijpe 2005 T. van Peijpe, AW of BW, SMA 2005, p ROP-advies 2006 Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, Advies Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel, nr. 27, Den Haag: 2006 SEO-rapport 2006 Economisch Onderzoek en Regioplan Beleidsonderzoek, Kosten en baten van harmonisatie van de rechtspositie van overheidspersoneel, SEOrapport nr. 935 (in opdracht van het Ministerie van BZK), Amsterdam 2006 Sprengers 2006 L.C.J. Sprengers, Wie A zegt, moet B zeggen?, TAR 2006, p Thorbecke 1848 T J.R. Thorbecke, Bijdrage tot herziening der Grondwet, Leiden: P.H. Van den Heuvel 1848

16 TVCR JANUARI 2013 wetgeving 43 Verburg 2011 L. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM: geteld, gewogen en te licht bevonden, Ars Aequi 2011/4, p Vermeulen en Van Gent 2011 K.P.D. Vermeulen en C.I. van Gent, Ambtenaren worden gewone werknemers, TAP 2011, afl. 2, p Van Zutphen 1991 A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de rijksambtenaar: aanstelling en ontslag, diss. Leiden, Den Haag: VUGA 1991